• inicio
  • derecho fiscal y tributario
  • La entrada en el domicilio por Inspeccion tributaria II
  • La entrada en el domicilio por inspección tributaria, una cuestión de legalidad (II)

    20, Jun, 2018 | Fiscal y Tributario

    El artículo 113 de la Ley General Tributaria dispone que “…cuando sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido […] la Administración Tributaria deberá obtener consentimiento de aquél o de la oportuna autorización judicial”.

    Continuando con lo que desarrollábamos en el artículo anterior sobre las facultades de la Agencia Tributaria para entrar sorpresivamente en el domicilio de los contribuyentes, en esta nueva entrega vamos a analizar otro aspecto fundamental en materia de protección de derechos constitucionales: el consentimiento (en lo relativo con las inspecciones domiciliarias).

    Convendría comenzar recordando que nuestra legislación tributaria reconoce este requisito para la entrada al domicilio por parte de la Agencia Tributaria. Así, el artículo 113 Ley General Tributaria dispone:

    “Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial.”

    Por su parte, el Reglamento General de Aplicación de los Tributos (Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio), en su artículo 172.3 establece:

    “3. Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial.”

    Esto es, nuestro ordenamiento jurídico parece claro en la exigencia del consentimiento para considerar válida una entrada en el domicilio por parte de la Agencia Tributaria. La cuestión, no obstante, se complica a la hora de interpretar cuándo se dan las circunstancias para entender que dicho consentimiento puede considerarse válido.

     

    Requisitos de consentimiento en inspecciones domiciliarias

    Huelga decir que, en la mayoría de los casos, las actuaciones inspectoras de esta naturaleza son realizadas de forma brusca, con un elevado número de funcionarios que, de forma sorpresiva y normalmente en horario de trabajo, se personan en el establecimiento del contribuyente, en ocasiones en presencia de su clientela, y conminan al obligado tributario o a quien allí se encuentre a permitir el acceso a las instalaciones bajo la amenaza de adoptar las medidas cautelares previstas en el art 172 RGAT.

    Sólo se precisa una primera interiorización de la escena para advertir que dicho consentimiento no goza de los requisitos necesarios para ser considerado válido. Nuestra jurisprudencia ha desarrollado ampliamente esta problemática y definido cuáles son los requisitos para que un consentimiento pueda considerarse válido y, por tanto, jurídicamente eficaz.

    En primer lugar, el consentimiento ha de ser prestado por el propio obligado tributario, sin que pueda ser eficaz si lo presta una persona distinta de ésta. En este sentido encontramos abundante jurisprudencia:

    Tribunal Supremo: en el caso de personas jurídicas, debe prestar el consentimiento un representante legal de máximo relieve de la sociedad (sentencia de 2 de junio de 1995).

    Tribunal Supremo: no se considera válido el consentimiento prestado por el jefe contable ni por un trabajador (sentencia de 23 de abril de 2010).

    Tribunal Superior de Justicia de Asturias: el consentimiento debe ser dado por el titular o responsable de la sociedad, no por un empleado administrativo, por muy importantes funciones que desarrolle en la misma (sentencias de 10 de febrero y 26 de febrero de 2010). La propia Audiencia Nacional se pronunció en este mismo sentido en una sentencia de 24 de octubre de 2003.

    En segundo lugar, el consentimiento ha de ser libre, espontáneo e inequívoco y, tal y como concluyen distintas sentencias de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 1‐4‐96, 4‐3‐99 y 18‐2‐2005), “absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere”.

    Muy significativo y especialmente relevante por lo reciente de la resolución, reproducimos el extracto de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Cádiz de 30 de abril de 2016:

    “(…) La cuestión que se plantea es la forma de obtener tal consentimiento.

    Es hecho indubitado por las testificales que desde la personación  del Sr.  Rogelio  junto con el asesor  fiscal, la intervención de los inspectores (estando un inspector del servicio de vigilancia aduanera, el Inspector de Hacienda, y dos funcionarios del departamento de informático en un inicio, luego acudirían dos subinspectores) se desarrolla desde las 10,00 horas hasta las 16:45 horas, de forma que la mayor parte se desarrolla dentro “de un clima de tensiónsobre la procedencia de la entrada y del acceso a la información contenida en los ordenadores, así lo refería el asesor fiscal en la vista que llegaba a comentar como “uno de los intervinientes del servicio de vigilancia aduanera le refería que en estos casos lo que se hacía era una patada en la puerta” a los efectos de entrar en un lugar).

    (…) Así, nos encontramos con un acta que se firma por los asistentes después de casi 8 horas de tensión, entre las que no se vislumbra un consentimiento libre y voluntario del Sr. Rogelio a la entrada de las oficinas donde se ubican los ordenadores desde los que se gestionan el funcionamiento de la sociedad y de las actividades anexas a la misma deja como única vía la firma de la diligencia con el volcado de datos contenidos en los ordenadores. (…)

    Hay que recordar que el TC exige que “en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente”.

    Por otro lado, es también imprescindible que el consentimiento sea expreso (no tácito). Corresponde a la administración la carga de la prueba y hacer constar expresamente que dicho consentimiento se prestó, sin que sea válida la ausencia de la negativa por parte del contribuyente (SSTS de 17-05-2000, 1‐4‐96, 4‐3‐99, 18‐2‐2005 y STSJ Asturias, de 26‐2‐2010).

    En cuarto lugar, debe tratarse siempre de ser un consentimiento informado. Es decir, la Administración debe informar (y hacer constar en las diligencias de notificación) dos aspectos fundamentales:

    • Las razones o motivos que justifican la entrada
    • El derecho que asiste al contribuyente para oponerse o negarse a la misma
    Esto último es especialmente relevante pues, a pesar de lo solvente y abundante de nuestra doctrina, la Agencia Tributaria continúa siendo propensa a obviar todos los requisitos que hemos explicado aquí y a conminar al ciudadano a permitir el acceso a su domicilio u oficinas bajo la amenaza de adopción de medidas cautelares. Estas medidas suelen consistir en el precintado o incautación de servidores y equipos informáticos, y los funcionarios públicos las justifican interpretando la negativa del contribuyente a aceptar la entrada de los agentes en su domicilio como una excusa o una forma de resistencia a la actuación inspectora. Sin embargo, resulta de especial relevancia la jurisprudencia que, en esta materia tienen consolidada nuestros tribunales, según la cual “la negativa o la revocación es ejercicio de un derecho fundamental, no pudiendo calificarse como excusa o resistencia a la actuación inspectora ni imponerse sanción.” (TSJ de Madrid en Sentencia de 13-10-2011).

    En definitiva, a nuestro juicio, la relevancia que en materia de protección de derechos constitucionales tiene el consentimiento y la exigua atención que presta la Administración Tributaria durante este tipo de procedimientos, convierte su adecuada comprensión en una potente herramienta para la defensa de los intereses de los contribuyentes.

    Juan Carlos Robles Díaz

    LEAN Abogados

    • legal dron
      De drones y leyes: ¿Qué puedes y no puedes hacer con tu dr...
      26 julio, 2018
    • Cuando nos reunimos todos para pensar cómo servirte mejor
      26 julio, 2018
    • La fiscalidad en el arrendamiento de habitaciones
      25 julio, 2018
    • Los 7 requisitos que necesitas conocer para ser operador de ...
      13 agosto, 2018
    • administrador de hecho
      El administrador de hecho en las sociedades mercantiles
      28 junio, 2018
    • Banco Popular: Una nueva sentencia anula también la compra ...
      15 julio, 2018
    Share This