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  • Concurso de acreedores: tratamiento de los créditos posteriores a la aprobación del convenio

    17, Sep, 2018 | Concursal | Créditos posteriores a la aprobación del convenio

    Uno de los problemas con que más habitualmente se encuentra la administración concursal de una sociedad que ha incumplido convenio y respecto de la que, por tal causa, se abre la fase de liquidación es el tratamiento de los créditos posteriores a la aprobación del convenio. Es decir, la calificación de los pasivos que se le han generado en fase de cumplimiento de convenio, después de la aprobación judicial del convenio y antes de la apertura de la liquidación por el incumplimiento.

    Determinar si estamos ante créditos contra la masa o ante créditos concursales es crucial para afrontar la fase de liquidación.

    1. ¿Cómo clasificar esos créditos?

    Tal determinación nos exige examinar si estamos ante un procedimiento al que todavía le puede ser aplicada Ley Concursal anterior a su reforma por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, o no. Ello lo resuelven las Disposiciones Transitorias de la citada Ley 38/2011, especialmente la disposición transitoria cuarta.

    Conforme al actual texto de la norma, en su redacción dada por la Ley 38/2011 del artículo 84.2.5º LC, tendrán la consideración de créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso… hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.

    Con este texto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considerada que los créditos que se le han generado en fase de cumplimiento de convenio, después de la aprobación judicial del convenio y antes de la apertura de la liquidación por el incumplimiento, son créditos contra la masa.

    Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 mantiene que “con la redacción actual aportada por la ley 38/2011, de 10 de octubre (del artículo 84.2.5º LC), que suprime el límite temporal de la aprobación del convenio, de tal forma que hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso, los créditos surgidos por la actividad del deudor serán contra la masa, también los generados en fase de convenio.

    Esta tesis, una vez asumida por el TS, es obviamente seguida con carácter general.

    De otra parte, el texto de la norma del citado artículo 84.2.5º LC en su redacción original, es el siguiente: “Tienen la consideración de créditos contra la masa (…) los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (…) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en su caso, declare la conclusión del concurso.”

    De la literalidad de este texto original, la jurisprudencia del Tribunal Supremo concluyó que estábamos en presencia de créditos concursales y no de créditos contra la masa.

    Entre otras muchas, la misma sentencia del TS antes citada de 4 de diciembre de 2012, que analiza el supuesto de hecho tanto con la redacción anterior como con la posterior a la Ley 38/2011, señala que “la interpretación del artículo 84.2.5º LC -en su redacción original- conduce a entender que el límite temporal para el nacimiento de créditos contra la masa, en caso de aprobación de convenio, es dicha aprobación, tal y como expresamente se afirma en aquel precepto. Interpretación que es más acorde con la voluntad del legislador de reducir al máximo los privilegios y preferencias, entre las que se encuentra el reconocimiento de un crédito como crédito contra la masa, en aras de hacer realidad el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores”.

    Por lo tanto, debemos entender que:

    1. i) En los concursos en los que sea de aplicación la norma del artículo 84.2.5º LC en su redacción dada por la Ley 38/2011, los pasivos que se le han generado en fase de cumplimiento de convenio, después de la aprobación judicial del convenio y antes de la apertura de la liquidación por el incumplimiento, serán créditos contra la masa.
    2. ii) Por el contrario, en los concursos en los que sea de aplicación la norma del artículo 84.2.5º LC en su redacción original de la LC, los pasivos que se le generen en fase de cumplimiento de convenio, después de la aprobación judicial del convenio y antes de la apertura de la liquidación por el incumplimiento, serán créditos concursales.

    2. ¿Y cuándo es aplicable una norma u otra a un concurso en tramitación?

    Encontramos la respuesta en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 38/2011, que establece que, a los efectos de la clasificación de los créditos afectados, “los artículos 49, 84 -salvo los nuevos apartados 3, 4 y 5- (…), se aplicarán a los concursos en tramitación, al tiempo de la fecha de su entrada en vigor (el 1 de enero de 2012), en los que aún no se hubiese presentado el informe por la administración concursal”.

    Por consiguiente, sensu contrario, en aquellos concursos en los que ya se hubiera presentado el informe del artículo 75 por la administración concursal a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, se aplicará la norma del artículo 84.2.5º LC en su redacción original dada por la ley 22/2003 de 9 de julio.    

    3. Conclusiones

    La cuestión es hoy relevante por cuanto que no es infrecuente que convenios aprobados en el entorno de 2013 o 2014 que hoy resultan incumplidos y abren la liquidación del deudor concursado traen causa de concursos de acreedores declarados antes y/o en el entorno de la vigencia de la Ley 38/2011. La correcta calificación en estos casos de la masa de créditos devengados por la actividad del deudor en fase de cumplimiento del convenio será, por tanto, determinante para su futuro.  

    José María de Rozas | Socio

    LEAN Abogados

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