En el proceso de constitución de una sociedad de poco volumen de capital, en cuya génesis hay, con mucha frecuencia, una previa relación de amistad entre socios fundadores, a menudo se plantea la cuestión de quién será el que lleve las riendas o, como se dice popularmente, quién tendrá “firma”. Es éste un asunto bastante delicado, porque cuando se traspasa el ámbito de las relaciones entre amigos para entrar en el de los negocios, a veces se desvanece la confianza previamente existente y todo se torna en recelos y desconfianza. Es obvio que estoy pensando en las startups que muchos jóvenes emprendedores están creando en los últimos años, con no más de cuatro o cinco socios fundadores, generalmente amigos entre sí. No me olvido de los demás casos, por supuesto, porque lo que a continuación voy a exponer es aplicable a cualquier empresa. Vamos a ver, pues, cómo se puede organizar y repartir el mando de una compañía de forma que las suspicacias entre socios no terminen por arruinar un negocio que podría haber sido beneficioso para todos ellos.

Conviene empezar dejando claros algunos conceptos básicos del derecho mercantil. Una sociedad, como persona jurídica que es, necesita de personas físicas que la gobiernen y dirijan, es decir, que tomen las decisiones, que cumplan con las obligaciones legales que soporta toda empresa, que ordenen pagos, que fijen estrategias comerciales y, en definitiva, que manejen el día a día de la sociedad. Esas personas constituyen el órgano de administración de la compañía, como así viene denominado por la Ley de Sociedades de Capital (LSC). El órgano de administración de la sociedad es el que manda y el que decide lo que se hace y lo que no, teniendo como únicos límites la ley, los estatutos societarios y los acuerdos adoptados en asamblea general. El art. 233 LSC contempla las distintas posibilidades de composición del órgano de administración: un administrador único, varios administradores solidarios (es decir, que pueden actuar cada uno de ellos por sí solo), varios administradores mancomunados (tienen que actuar conjuntamente) o un consejo de administración formado por varias personas de manera colegiada.

Pero el derecho mercantil contempla también otra figura directamente relacionada con la gestión diaria de una empresa, la del apoderado general, gerente o, en denominación clásica, factor mercantil, regulado en los arts. 281 a 291 del Código de Comercio. El gerente con plenos poderes, en la práctica, puede gobernar la sociedad con las mismas atribuciones que el órgano de administración. Lo que hay que tener en cuenta es que el administrador es quien otorga el poder al gerente y, por tanto, quien le puede revocar el poder cuando lo estime oportuno. En cambio, al administrador o administradores los nombra la Junta General y sólo ésta los puede destituir.

Entonces, surge la pregunta: “¿Qué opción es la más adecuada cuando tenemos decidida la constitución de una sociedad?”. Y el problema es que no hay una sola respuesta válida, sino, más bien, una lista de pros y contras que analizar para, tras estudiar la situación concreta, adoptar una decisión. Es conveniente que los socios, antes del otorgamiento ante notario de la escritura de constitución de la sociedad, suscriban lo que se conoce como “pacto de socios”, en el que se establezcan unos acuerdos marco en referencia a cómo se quiere organizar el órgano de administración y sus miembros.

Una de las primeras cuestiones a abordar es la repercusión económica para la sociedad. El cargo de administrador conlleva el alta en la Seguridad Social, lo que implica que por cada uno de más que lo ostente, es una cotización más a pagar por la sociedad. En cambio, el socio apoderado que no desempeñe un trabajo retribuido le sale gratis a la empresa. Ahora bien, se genera el agravio comparativo de que, mientras uno o varios de los socios, como administradores, van incrementando sus cotizaciones sociales, los apoderados no.

Otro aspecto a tener en cuenta es el de la publicidad del cargo. Por muy distintas razones, hay quienes prefieren no figurar públicamente como responsables de la sociedad. Pues bien, en este punto hay que decir que no existe diferencia alguna entre el administrador y el apoderado o gerente, porque ambos cargos son preceptivamente inscribibles en el Registro Mercantil.

Quizá sea en el ámbito de la responsabilidad en el que se aprecian más diferencias de tratamiento legal entre ambas figuras. Los administradores de una mercantil responden de sus actos ante la propia sociedad y ante terceros, incluso personalmente, en los casos así previstos en la ley. Además, los administradores deben rendir cuentas en cuanto a su gestión ante la Junta General, a la cual deberán asistir obligatoriamente, sean socios o no, lo que equivale a decir que los administradores deben dar explicaciones a todos los socios de la entidad.

El caso del apoderado es bien distinto, principalmente porque su responsabilidad personal ante terceros por actos ejecutados en la gestión de la sociedad es muy reducida. Éste, que es el principal temor de cualquier persona que ejerce funciones directivas o ejecutivas en una empresa, queda muy disipado en la figura del gerente o apoderado. Su principal obligación en cuanto a la rendición de cuentas sobre su actuación en nombre de la empresa viene referida al órgano de administración. En resumen, la carga de responsabilidad que soporta el órgano de administración de la sociedad es sustancialmente mayor que la de sus apoderados o gerentes.

Volviendo al inicio de este artículo, en estas pequeñas empresas, generalmente constituidas en forma de sociedades de responsabilidad limitada, los socios fundadores deberán tener muy presente las posibles combinaciones de mayorías de cara a futuras juntas generales en las que pretendan cesar de su cargo al órgano de administración. Y, por la misma razón de que el órgano de administración sólo puede ser cesado en Junta General, resulta muy conveniente meditar sobre su nombramiento antes de que sea demasiado tarde.

Javier Viciano | Socio LEAN Abogados