Sentencia IRPH: posibles escenarios para los consumidores

Multitud de artículos han explicado ya la manera en que se calculaba el índice IRPH y la capacidad de la banca para manipularlo.

Pero, ¿qué casos concretos, problemas y efectos surgirán si el Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) entendiese que el IRPH está sometido al llamado ‘control de transparencia material’?

En este primer supuesto, declarada la nulidad en sentencia del índice IRPH y, dado que nuestro préstamo prevé un sustitutivo que a día de hoy es válido, se aplicará el Euribor.

Ahora bien, en virtud del art. 1303 del Código Civil, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses”, por lo que cada parte deberá entregar a la otra lo que haya pagado sobre lo declarado nulo.

Es decir, se aplicará el Euríbor desde el inicio del préstamo y, como el banco ha aplicado un índice que solía estar por encima del sustitutivo, deberá devolver la diferencia que el consumidor ha pagado de más (siempre teniendo en cuenta en la operación los intereses legales y procesales que correspondan a las cantidades en disputa).

Este segundo supuesto puede tener algún matiz. Aquí todos los índices de referencia, también el sustitutivo, son IRPH, así que, si la sentencia del TJUE establece que el IRPH no supera el control de transparencia -y, por tanto, es nulo- esto debería hacerse extensivo al índice sustitutivo. Ahora bien, resulta que el IRPH Entidades viene establecido por imperativo legal, Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización, donde su Disposición adicional decimoquinta establece lo siguiente:

“1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición”.

Los puntos 3 y 4 son la clave, ya que el primero de ellos hace alusión a que, desaparecidos los índices a), b) y c), se aplicará el IRPH Entidades, y prosigue el punto 4 cortando las alas a una posible reclamación por ello.

Lo expuesto es la explicación sencilla. Pero, como casi siempre, la cuestión requiere de un análisis más profundo.  ¿Cómo es posible que se puede aplicar un índice si el mismo no ha superado el control de transparencia y por ello ha sido declarado nulo? ¿Acaso el hecho de que el IRPH Entidades haya sido establecido por imperativo legal le hace superar automáticamente el control de transparencia?

Si sostenemos la batalla dialéctica en un plano de jerarquía normativa (de forma sencilla), encontramos que el control de transparencia viene establecido en la Directiva 93/13/CEE, art. 4, y que dicho control (material) se centra sobre las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato. Por lo tanto, esto obliga a relacionar directamente el control de transparencia material con los deberes de información precontractuales de los predisponentes, toda vez que su finalidad reside en preservar que el adherente manifieste un consentimiento verdaderamente informado sobre la base de la información que obligatoriamente le habría de haber sido suministrada previamente por la entidad.

Este deber de información se consagra en el art. 8 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y ello en relación con el art. 9 del mismo cuerpo legal, por el que “los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso común, ordinario o generalizado”. Esta concatenación de normas chocaría con esa hipotética declaración de nulidad del IRPH y por ello con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013.

Dicho lo anterior, si acudimos al principio de jerarquía normativa y primacía del derecho comunitario, encontramos que las Directivas se encuadran dentro del derecho derivado, el cual está constituido, fundamentalmente, por las normas emanadas de las instituciones comunitarias, cuyo fundamento último es el derecho originario, actos jurídicos que constituyen la actividad normativa institucional. Las normas comunitarias constituyen un auténtico ordenamiento jurídico completado por los principios generales, tanto los recogidos en las normas constitutivas que informan todo el derecho derivado, como los que tienen origen en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A los efectos que ahora interesan, conviene especificar que la regulación de los Actos Jurídicos de la Unión Europea se contiene en el Capítulo II del Título I de la Sexta Parte del TFUE cuyo art. 288 dispone que “el reglamento tendrá un alcance general”. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro” desde su publicación en el Diario Oficial y que “la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

Las Directivas, como se ha dicho, obligan a los Estados miembros a cumplir los objetivos que en ellas se establecen, pudiendo cada Estado optar por el sistema o medio legal que estime más adecuado, lo que significa que cada uno de ellos debe dictar la norma legal necesaria que, en cumplimiento del deber asumido, trasponga la Directiva a su ordenamiento nacional, bien creando una norma nueva, bien modificando la anteriormente existente. Las Directivas no son aplicables por sí mismas de forma directa, sino a través de la norma interna que las traspone, no obstante lo cual, el Tribunal de Justicia ha consagrado el denominado “efecto útil” de la Directiva en aquellos casos en que un Estado haya incumplido el plazo que tenía para la trasposición o lo haya hecho de forma incompleta o deficiente.

Al albur de todo ello, salvo mejor criterio, primaría la Directiva respecto de la Disposición Adicional Decimoquinta, sometiendo nuevamente a ese control de transparencia al IRPH Entidades. Y, si el índice de referencia fuese nulo, también lo debería ser el sustitutivo (propagación de ineficacia), quedando, por lo tanto, el préstamo hipotecario sin intereses, o, con el diferencial establecido, pues esta solución tendría cabida según nuestra doctrina jurisprudencial sobre la base del art. 1755 del Código Civil.

Se hace referencia a este último supuesto por la sencilla razón, como ya hemos indicado, de que es un caso particular. Es un pequeño apéndice o un índice residual que en la práctica hemos encontrado en las hipotecas firmadas con CaixaBank.

Indicada la particularidad, partimos como en todos los supuestos de la nulidad del índice de referencia y sustitutivo (IRPH), donde solo cabe la controversia sobre la subsistencia del residual antes indicado.

Este índice residual, atendiendo a su contenido, viene a plantear un nuevo escenario del contrato, esto es, el préstamo hipotecario que en origen fue referenciado a tipo de interés variable, se convierte en una hipoteca a interés fijo. Esta transformación quedaría nuevamente sometida al control de transparencia, pues debe advertirse al adherente de sus consecuencias jurídicas como económicas. El nuevo escenario guarda fuertes similitudes con la célebre “cláusula suelo”, ya que este tipo fijo ejercería las mismas funciones, por lo que debe advertirse que la lógica mandaría la aplicación doctrinal y jurisprudencial sobre ello, de tal forma que, si el banco no cumplió con su deber legal antes referido, este nuevo fijo debería de ser nuevamente considerado nulo.

Si ello es así, volvemos a encontrar la situación del art. 1755 del Código Civil, ya que, con arreglo al art. 6.1 de la Directiva 93/13 y el art. 10 bis. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, hoy previsto en el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta la nulidad de pleno derecho, y, por tanto, su expulsión del contrato sin que proceda ni moderación ni integración de ninguna clase.

A la misma conclusión podríamos llegar en aplicación de la jurisprudencia sobre la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido, consagrada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 1964. Según ésta, “presidiendo a ambos actos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del propósito perseguido, incidiendo en la “causa torpe” que ha de estimarse concurre, tanto en el acto precedente como en aquel que le sigue, completándose a efectos de conseguir un fin determinado por el empleo de medios que la Ley repudia”. En este caso, prolongar unilateralmente por parte de la entidad la vida de un tipo de interés tomado sobre la referencia de un índice extinto por imperativo legal o por su declaración de nulidad.

El tipo de interés posterior presupone la validez del primero y da viabilidad a sus resultados económicos. Sin la validez del primero de los tipos (IRPH) o del sustitutivo (también IRPH), quedaría privada de sentido la aplicación del tipo fijo residual, pues ambos están causalmente vinculados en virtud de un nexo funcional: la interrupción o desaparición del primero es lo que da lugar al nacimiento del segundo.

En consecuencia, resulta aplicable el principio antes expuesto según el cual, cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe transcender a él, puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos actos.

Tendríamos así un préstamo hipotecario a título gratuito o ‘casi gratuito’ (pagaríamos como intereses el diferencial que hubiese) donde la entidad debería devolver las cantidades pagadas sobre el tipo de interés aplicado respecto del diferencial que se tenga en escritura, y claro está, si no hubiese diferencial, el banco debería devolver todos los intereses que hayamos pagado sobre el tipo declarado nulo.

Expuestos los diferentes escenarios, esperamos que se haya entendido como quedaría el escenario para el consumidor ante una sentencia del TJUE que acuerde el sometimiento al control de transparencia del índice IRPH.  También, las posibilidades que, en función de lo que se establezca en cada hipoteca, tendrán los afectados cuando acudan a los juzgados de instancia. Aunque, por supuesto, lo manifestado en este artículo no debe cumplirse como una regla que no admite interpretaciones.

En cualquier caso, todas estas dudas se solventarán una vez conocido el fallo del TJUE y cuando los Juzgados de Instancia comiencen a dictar los primeros fallos en aplicación de esa sentencia tan esperada.

Lamentablemente, si el TUE entendiese que el IRPH no está sometido al llamado ‘control de transparencia material’, todos aquellos consumidores que firmaron una hipoteca con IRPH tendrán que seguir pagando por ese IRPH hasta que amorticen su préstamo (así de crudo y así de sencillo).

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   Aritz Ruiz Bengoa | Abogado LEAN Abogados