Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: la doctrina de pérdida de oportunidad

19 octubre, 2021
Para aquellos casos en los que no se ha podido acreditar de un modo absoluto la relación de causalidad, se construyó “dogmáticamente” la doctrina de la pérdida de oportunidad

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El artículo 106 de la Constitución Española  y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público disponen que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Por otra parte, el apartado 2 del reseñado artículo 32 de la Ley 40/2015, dice que en todo caso, el daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que conforman la responsabilidad patrimonial de la Administración los elementos de la existencia del daño, que debe reunir el tríptico de caracteres de efectivo, individualizado y evaluable económicamente; la relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, y la ausencia de fuerza mayor o intervención en el acto o hecho dañoso del perjudicado. (STS de 12 de marzo de 1973, 12 de febrero y 27 de marzo de 1980, 6 de junio y 7 de diciembre de 1981, 16 de mayo de 1983 y 23 de mayo y 13 de junio de 1984 y 25 de febrero de 1998. ).

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que:

no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.“.

Por tanto, son requisitos para la indemnizabilidad del daño, la antijuricidad y la existencia de nexo causal. Conforme a reiterada jurisprudencia. la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Por otra parte, es también doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio.

Por tanto, concurriendo todos los requisitos necesarios para la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de las administraciones, rige el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados. Sin embargo, uno de los principales problemas que hay en esta materia es el directamente vinculado con la relación de causalidad, que debe ser probada en todos los caos por el sujeto que reclama una indemnización. Para aquellos casos en los que no se ha podido acreditar de un modo absoluto la relación de causalidad, se construyó “dogmáticamente” la doctrina de la pérdida de oportunidad, de forma que se estima la pretensión del demandante concediendo el derecho a una indemnización cuya cuantía será inferior, en todo caso, a la que habría correspondido si se hubiera probado con  total certeza la existencia de la relación de causalidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la Jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las Sentencias de 13 de julio y de 7 de noviembre de 2005, las de 4 y 12 de julio de 2007, y de 3 de diciembre de 2012, entre otras, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos al haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizables, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón a la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.


Basilio Hermoso | Socio LEAN Abogados

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