Cuando nos tanteamos el uso de drones se nos plantean dos situaciones, su uso lúdico o profesional, la regulación también distingue entre los dos definiendo a los de uso profesional como “Operador de drones” que pueden ser tanto personas físicas (autónomos) como personas jurídicas.
Estos operadores deben cumplir con una serie de requisitos recogidos en el Real Decreto 1036/2017 para poder constituirse y ejercer la actividad entre los cuales están:
a.- Conforme al artículo 26 del Real Decreto, como operador tienes que tener una descripción de cada uno de los drones que están disponibles para su uso, con los seguros de responsabilidad correspondientes a cada uno.
b.- La documentación relativa a la caracterización de los drones deberá tener la definición de su configuración, características y prestaciones, así como los procedimientos para su pilotaje, cuando, dichas aeronaves no dispongan, según corresponda, de certificado de aeronavegabilidad RPA o del certificado especial para vuelos experimentales. Esta documentación podrá incorporarse al manual de vuelo o documento equivalente.
Para abordar esta cuestión con la necesaria seriedad, debemos analizarla poniendo el enfoque en aspectos como la inviolabilidad del domicilio, el principio de necesariedad, el consentimiento del obligado tributario como elemento legitimizador, la autorización judicial o conceptos relacionados con el propio procedimiento tributario y las facultades y límites que los actuarios tienen dentro del mismo.
En esta primera entrega nos ocuparemos del enfoque relacionado con los aspectos constitucionales. Para ello comenzaremos con los requisitos que se precisan para llevar a cabo una actuación tan invasiva como la entrada forzosa en un domicilio por parte de la Inspección de los Tributos. Así comenzaremos hablando del principio de “necesariedad”.
Nuestra Constitución consagra en su artículo 18.2 la protección del domicilio como un derecho fundamental. Por su parte, el artículo 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales recoge la posibilidad de intromisión en el domicilio cuando “así esté prevista por la Ley y constituya una medida necesaria para la salvaguarda de otros valores fundamentales”.
Nuestra legislación tributaria recoge este enfoque en los artículos 113 LGT, 142 LGT y 172 RGAT, prestando habilitación legal a la entrada en el domicilio del contribuyente incluyendo el concepto de necesariedad:
Útimas novedades
Art. 113 LGT: “Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido Art. 142.2 LGT: “(…) Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido (…)
El problema en este punto radica en la ponderación de un concepto tan difuso como el de la necesariedad a la hora de determinar en qué casos la Administración cuenta con habilitación suficiente para una intromisión en del domicilio constitucionalmente protegido.
En este punto, el Tribunal Constitucional estableció en 1985 la regla general a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad: “El principio de proporcionalidad exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido es intangible”.
En 1999 el Tribunal Supremo profundizó algo más, estableciendo la regla general en la cual se puede entender necesaria la entada en el domicilio profesional de un contribuyente: “…las entradas y registros resultarían necesarios en todos aquellos supuestos en que la obtención de las pruebas fuese imposible o extraordinariamente dificultosa acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos…” “…dicha inmisión debe constituir el medio indispensable para alcanzar el fin perseguido”. Posteriormente, en 2001, estableció además una regla de limitación según la cual “…únicamente sería legal la entrada ante la inexistencia de otra medida más ponderada para alcanzar el fin propuesto con idéntica eficacia”.
Es abundante la jurisprudencia menor que desarrolla el concepto de necesariedad relativa a la entrada en el domicilio por parte de la Administración. AP de Madrid “…la necesidad, en este caso, implica que solo cabe acudir a la medida si es realmente imprescindible, tanto desde la perspectiva de la probable utilidad, como de la cualidad insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si éstos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, estaría vetada la intervención” (sentencia de 12 de marzo de 1998).
TSJ Comunidad Valenciana: “…la autorización judicial de la entrada y registro por la Inspección Tributaria del domicilio de personas jurídicas o de empresas requiere que la solicitud de la Administración concrete el ilícito tributario que se intenta comprobar siendo rechazables las entradas meramente prospectivas. Tal ilícito ha de tener la suficiente entidad y gravedad que justifique la limitación del derecho fundamental debiendo la Administración especificar también los indicios de que el ilícito se ha cometido o se está cometiendo y explicar por qué el registro en el domicilio es instrumento único y eficaz para su constatación y en definitiva para la salvaguarda del deber del art. 31.1 CE. Por lo demás, corresponde al Juez que autorice la entrada y registro adoptar las cautelas para el control de la ejecución de la medida y para que perjudique lo menos posible el derecho fundamental afectado concretando los funcionarios encargados del registro, sus horas, la exclusión de la investigación de determinados objetos, etc…” (sentencia de 15 de mayo de 2012). TSJ Cataluña: “no resulta proporcional la medida de entrada y registro con tales extremos, alguno de los cuales, como el relativo a no tributar por los IAEs que les corresponden, jamás podrá dar lugar a acordar, no ya la entrada en el local para inspeccionar la actividad, sino el registro de toda su documentación y soportes informáticos, constitucionalmente protegidos”. (sentencia de 13 de diciembre de 2003). AP Madrid: “la necesidad, en este caso, implica que sólo cabe acudir a la medida si es realmente imprescindible tanto de la perspectiva de la probable utilidad, como de la cualidad de insustituible porque, si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si éstos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, estaría vetada la intervención” (sentencia de 12 de marzo de 1998).
Pero, dado que la Hacienda española no es la única cuya voracidad promueve al acceso impetuoso a los domicilios de los contribuyentes, parémonos a indagar cómo ha resuelto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los supuestos de este tipo y cómo ha desarrollado la interpretación del concepto. Resulta que la doctrina comunitaria es absolutamente unívoca y robusta. La forma en que han interpretado este concepto es entendiéndolo como una inequívoca “exigencia social imperiosa”. Esto es, no es suficiente la mera utilidad o conveniencia, sino que ha de observarse una exigencia tal que vetaría cualquier intervención domiciliaria que no cumpliera dicho requisito.
Destacamos algunas de las sentencias más relevantes:
Sentencia 09-10-2003 (Caso SLIVENKO)
Sentencia 20-06-2000 (Caso FOXLEY)
Sentencia 30-09-1988 (Caso MC LEOD)
Sentencia 25-03-1998 (Caso COP)
Sentencia 16-12-1997 (Caso CAMENZID)
Sentencia 24-12-1986 (Caso GILLOW)
Resulta evidente, pues, que tanto la doctrina nacional como la europea son sólidas en esta materia y exigen de la Administración la realización de un juicio previo de proporcionalidad que justifique razonadamente la necesidad de una intervención de esta naturaleza para poder obtener del juez la autorización de la inmisión domiciliaria. Desafortunadamente, no son pocos los casos en los que este análisis está desaparecido o sostenido con argumentos más o menos peregrinos por parte de la Agencia Tributaria. A pesar de lo cual, muchos jueces del orden contencioso -quizá menos finos en materia de custodia de derechos fundamentales que los del orden penal- otorgan dichas autorizaciones sin un análisis suficientemente sesudo de los argumentos y justificaciones facilitadas por la Administración.
En definitiva, toda la doctrina nacional y europea es robusta en la protección del derecho del contribuyente a la protección de su domicilio frente a las intromisiones de la inspección de los tributos. El problema es que, a día de hoy, la AEAT no parece darse cuenta.
Lo ‘golosas’ que este tipo de intervenciones resultan para la Agencia Tributaria está haciendo que se multipliquen, hasta el punto de que se han convertido en un modo preferencial de actuación. Sin embargo, analizando el modus operandi de la multitud de casos en las que el que suscribe ha tenido que intervenir en defensa del contribuyente, cuesta trabajo encontrar un solo procedimiento que no esté presidido por la sobreactuación y vulneración sistemática de los derechos de protección domiciliaria del contribuyente, extralimitando las facultades otorgadas por el juez y convirtiendo a los contribuyentes en esos “súbditos” que acertadamente ha definido la reciente Declaración de Granada. Por suerte, la debilidad en cuanto a soporte jurídico que suelen presentar muchas de estas actuaciones son fortaleza para los profesionales del ámbito tributario a los que nos toca intervenir en defensa de los intereses de los contribuyentes.
Juan Carlos Robles Díaz LEAN Abogados