La nulidad de la garantía hipotecaria prestada por consumidores en préstamos mercantiles

25 enero, 2022
El TJUE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva.

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A partir de la Orden Ministerial EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios cuando se comienza a legislar de una manera más concreta el préstamo responsable y las obligaciones de las entidades financieras en la concesión de préstamos. Estas obligaciones se concretan en la Circular 5/2012 sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos en su Capítulo V, Anejo 6. De dicha normativa extraemos que la entidad financiera tiene la obligación de conceder la financiación bajo el supuesto de utilización de las fuentes de renta habituales del prestatario, sin depender de avalistas, fiadores o activos ofrecidos en garantía, que deberán ser siempre considerados como una segunda y excepcional vía de recobro para cuando haya fallado la primera. Por tanto, una vez deducido que la operación fue concedida con ánimo de obtener beneficios del patrimonio del avalista, pues la prestataria no disponía de solvencia suficiente, podría reclamarse la nulidad del aval.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras las Sentencias nº 728/2018, de 20 de diciembre y nº 314/2018, de 28 de mayo), el Auto del TJUE de fecha 19 de noviembre de 2015 (Asunto C-74/15, Tarcäu), estableció que la Directiva 93/13 del Consejo de fecha 5 de abril de 1993 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha

“…protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre la entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportamiento para quién lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar” (apartado 25).

A continuación explica TJUE, con cita de la Sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998) que si bien el contrato de garantía o de fianza  puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio respecto al contrato o al crédito principal del que emanan la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente

“…ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.”.

En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26). Con lo cual resuelve el ATJUE  que:

“…los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria  o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.”.

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria, como el caso de autos, al decir en su fallo:

Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad.”.


Basilio Hermoso
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