En el anterior artículo sobre esta cuestión abordamos la posibilidad de testar sin llegar a hacerlo ante un notario, dentro del contexto de una pandemia, por razones evidentes de confinamiento y aislamiento. Esto nos llevaba directamente en una formulación testamentaria automanuscrita, la del testamento ológrafo. Sin embargo, también presentamos otras formas de testar –éstas, orales– cuya posibilidad se abría para casos extremos, como son precisamente el testamento en tiempo de epidemia y el testamento en peligro de muerte. Ya conocimos los requisitos de todas estas formas de testar para que tuvieran validez.

Partimos aquí de que ya tenemos otorgado un testamento, formulado por cualquiera de las tres formas citadas. ¿Pero qué pasa y cómo se deberá actuar si el otorgante del testamento no supera la pandemia o su grave enfermedad y fallece? ¿Qué tienen que hacer sus deudos para el cumplimiento de las últimas voluntades? Pues bien, en ese momento, el común denominador de estas tres formas de testar es la adveración, que será un paso previo y necesario para la protocolización notarial del testamento, instrumento público este absolutamente necesario para poder hacer cumplir la última voluntad del finado y pasar a la partición de su caudal hereditario.

Hasta hace aproximadamente cinco años, llegados a este punto, había que acudir al juzgado, pues era éste el competente para ello pero, tras la publicación de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria (LJV), que veía la luz con, tan sólo, casi tres lustros de retraso, y que contempla en su espíritu, entre otras cuestiones, el descargar a los órganos judiciales de asuntos, se ha atribuido a los notarios esta competencia de forma exclusiva.  Así, esta atribución, en definitiva se le ha entregado a una figura que, si bien es profesional del Derecho, es a la vez funcionario público con potestad delegada del Estado. 

Pasemos a considerar el tracto de la adveración. Tiene un paso previo lógico, que no es otro que la presentación ante el notario. Analicemos este paso:

• Plazo.  Tenemos que recordar que, en los testamentos orales, los plazos de caducidad para la presentación son muy cortos. Así, en el testamento en peligro de muerte y en el testamento en tiempo de pandemia, el testamento perderá su eficacia si, habiendo fallecido el testador dentro de los dos meses desde su otorgamiento, no se procediera a la presentación ante el notario para la adveración del testamento, dentro los tres meses siguientes al fallecimiento. En el caso del testamento ológrafo este plazo de caducidad será de cinco años (cuatro años en Cataluña).
• Notario competente territorialmente. El Notario competente para actuar será el del lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual, o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. En defecto de todos ellos, será competente el Notario del lugar del domicilio del requirente (Arts. 57 y 64 de la (LN) Ley del Notariado.)

• Legitimación. Podrá presentar el testamento ológrafo ante el Notario cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Por otro lado, y para los casos de testamento otorgado en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, del mismo modo cualquier interesado podrá solicitar al Notario que otorgue la correspondiente acta de protocolización del testamento otorgado en forma oral. 

• Presentación. La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante el Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado (Art.690 Código Civil). Si transcurridos diez días desde el fallecimiento del otorgante, el testamento no fuera presentado conforme a lo previsto en el Código Civil, cualquier interesado podrá solicitar al Notario que requiera a la persona que tenga en su poder un testamento ológrafo para que lo presente ante él (Artículo 61.2 LN). En lo que se refiere a los testamentos orales otorgados en epidemia o en peligro de muerte, el solicitante del acta de protocolización deberá acreditar los datos identificativos del testador fallecido y, mediante información del Registro Civil (certificado de defunción) y del Registro General de Actos de Última Voluntad (certificado de últimas voluntades), el fallecimiento del otorgante y si ha otorgado otras disposiciones testamentarias. Si el solicitante fuese extraño a la familia del fallecido, además, deberá expresar en la solicitud la razón por la que crea tener interés en la presentación del testamento. A la solicitud se acompañará la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el vídeo con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento. Igualmente se expresarán los nombres de los testigos que deban ser citados por el Notario para que comparezcan ante él a los efectos de su otorgamiento.

Tras la presentación y solicitud al Notario competente, entraremos ya de lleno en el procedimiento de adveración, que lo abordaremos de forma separada para los casos de otorgamiento ológrafo y oral.

1.- Adveración del testamento ológrafo

Una vez presentado el testamento ológrafo, a solicitud de quien lo presente o de otro interesado, el Notario deberá cursar requerimientos para que comparezcan ante él, en el día y hora que señale, el cónyuge sobreviviente, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado.  Pero puede darse la circunstancia de que se ignore la identidad o domicilio de estas personas, en cuyo caso el Notario dará publicidad del expediente en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos correspondientes al último domicilio o residencia del testador finado, al del lugar del fallecimiento si fuera distinto y donde radiquen la mayor parte de sus bienes, sin perjuicio de la posibilidad de utilizar otros medios adicionales de comunicación. Los anuncios deberán estar expuestos durante el plazo de un mes.

En el caso de que el solicitante hubiera pedido al Notario la comparecencia de testigos para declarar sobre la autenticidad del testamento, el Notario los citará para que comparezcan ante él en el día y hora que señale y, ese día, el Notario abrirá el testamento ológrafo cuando esté en pliego cerrado, lo rubricará en todas sus hojas y serán preguntados los testigos. Cuando al menos tres testigos que conocieran la letra y firma del testador declarasen que no abrigan duda racional de que el ológrafo fue manuscrito y firmado por él, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que falten. Pero si no se dispusiera de testigos que pudiera realizar tal declaración o si albergaran dudas los testigos citados, el Notario podrá acordar que se practique una prueba pericial caligráfica. En la práctica de estas diligencias podrán estar presentes los interesados y hacer observaciones sobre la autenticidad del ológrafo, que serán recogidas en el acta por el Notario.

Finalmente, si el Notario considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

2.- Adveración del testamento en forma oral

El Notario citará a los testigos que indicó el solicitante por estar presentes en el momento en que el testador manifestó sus últimas voluntades, para que comparezcan ante él en el día y hora que el Notario señale. Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si es el mismo que se les leyó o grabó y si reconocen por legítimas sus respectivas firmas y rúbricas, en el caso de haberlas puesto. De las declaraciones de los testigos deberían resultar clara y terminantemente acreditadas las circunstancias siguientes:

1. Qué concurrió causa legal para el otorgamiento del testamento en forma oral.

2. Que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su última disposición.

3. Que los testigos oyeron simultáneamente de boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como su última voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese.

4. Que los testigos lo fueron en el número que exige la ley, según las circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos.

En ese caso, quedando acreditadas cada una de esas circunstancias, el Notario reflejará todas las actuaciones en el acta y autorizará la protocolización del testamento, con la calidad de sin perjuicio de tercero.

Cuando resulte alguna divergencia en las declaraciones de los testigos, se hará constar así en el acta y tan sólo se protocolizarán como testamentarias aquellas manifestaciones en las que todos estuvieren conformes. Si no lo estuvieren en ninguna de las manifestaciones, se archivará el expediente sin protocolización.  Pero si la última voluntad se hubiere consignado en nota, memoria o soporte magnético o digital duradero, en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte siempre que todos los testigos estén conformes en su autenticidad, aun cuando alguno de ellos no recuerde alguna de sus disposiciones, reflejando esta circunstancia en el acta de protocolización a la que quedará unida la nota, memoria o soporte magnético o digital duradero. No obstante, si el Notario no considera justificada la autenticidad del testamento lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento.

Finalmente, cabe apuntar que tanto en el testamento ológrafo como en los otorgados de forma oral, sea que se realice o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda, al abrigo de la tutela judicial efectiva. Si, por el contrario, se protocoliza el testamento sin impugnación judicial alguna, se pasará ya a la partición de herencia.

Jesús J. Cerdá | Socio LEAN Abogados