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  • El testamento en caso de epidemia

    Actualizado: 15 octubre, 2020
    ¿Es posible realizar un testamento de forma excepcional sin necesidad de acudir al notario y elevarlo a público dadas las circunstancias de epidemia?

    Aunque habitualmente el testamento se otorga ante Notario, el Código Civil prevé que de forma excepcional que este pueda otorgarse únicamente ante testigos, en caso de epidemia (art. 701 CC) y en caso de peligro inminente de muerte (art.700 CC).

    Las cambiantes circunstancias que vivimos, unidas a las dificultades que un nuevo confinamiento puede causar, hacen que nos sea útil el conocer otras fórmulas testamentarias, como el testamento en peligro de muerte, el testamento en tiempo de epidemia y el testamento ológrafo.

    Los Códigos Civiles italiano y portugués prevén también esta modalidad de testamento hecho ante testigos para tiempos de enfermedad contagiosa o calamidad pública.

    1. Requisitos para realizar testamento

    El testador ha de estar en su cabal juicio en el momento de realizar el testamento y será válido, aunque después el testador pierda sus facultades mentales. Sin embargo, no lo será, si no es otorgado libremente, por serlo mediante violencia, dolo o fraude.

    1.- El testamento en peligro de muerte. Art. 700 Código Civil (C.C.). Es el adecuado cuando, por la gravedad del estado de salud del testador, éste no puede escribir y está en peligro inminente de muerte, pudiendo estar afectado por el coronavirus o por cualquier otra patología que le haya llevado a un estado crítico de salud. Se expresará al menos oralmente, ante cinco (tres, en el País Vasco) testigos idóneos (es decir, que no sean parientes cercanos de los herederos o legatarios, que sean mayores de 16 años y que entiendan al testador y el significado de lo que supone ser testigos). El testamento perderá su eficacia en dos meses desde que el testador saliera del peligro de muerte. También perderá su eficacia el testamento si, habiendo fallecido el testador dentro de los dos meses desde su otorgamiento, no se procediera a la presentación para la adveración del testamento ante notario dentro los tres meses siguientes al fallecimiento, para su elevación a escritura pública si procede. Este tipo de testamento está expresamente prohibido en Cataluña. 


    2.- El
    testamento en tiempo de epidemia.
    Art. 701 Código Civil (C.C.). Debe existir una epidemia declarada. En nuestro caso actual, este testamento fue el adecuado mientras duró el estado alarma decretado por el Gobierno el 14 de marzo de 2020 y lo será si se decreta otro periodo similar.  El otorgante expresará al menos oralmente sus últimas voluntades, ante tres testigos que conozcan al testador y con la idoneidad de los testigos expresada con anterioridad. Los testigos estarán presentes con simultaneidad (no por separado). Se podrán grabar en soporte audio, o audiovisual, las manifestaciones orales de las últimas voluntades expresadas por el testador, pero siempre ante los tres testigos que manifestarán conocer al testador (el soporte audiovisual facilita la posterior adveración notarial del testamento). El testamento perderá su eficacia en dos meses después de que cese la epidemia o el estado de alarma. De la misma forma que ocurre en el testamento en peligro de muerte inminente,  perderá su eficacia el testamento si, habiendo fallecido dentro de los dos meses desde su otorgamiento, no se procediera a la presentación para la adveración del testamento ante notario competente, dentro los tres meses siguientes al fallecimiento para, si así procediere, realizar su protocolización. También este tipo de testamento está expresamente prohibido en Cataluña por el Derecho Civil Catalán (artículo 421.5.3 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones).

    En ambos casos los testigos han de entender el idioma del testador y tener juicio suficiente para desarrollar su labor testifical, no pudiendo ser testigos los herederos o legatarios, los cónyuges de estos, ni los parientes hasta 4º grado de consanguinidad (primos) o 2º de afinidad (abuelos, hermanos, nietos y cuñados).

    Los testigos deberán conocer al testador, procurar asegurarse de su capacidad, y estar todos presentes al tiempo del otorgamiento.

    El testamento se escribirá si fuera posible, bien por el testador o bien por los testigos, y si ello no fuera posible, se podrá hacer de forma verbal, debiendo los testigos asegurarse de que la persona realmente quiere otorgar testamento, no de que quiere decir unas últimas palabras.

    Si el testamento es verbal podrán usar los medios que crean oportunos para la constancia de la voluntad del testador, como realizar grabaciones.

    2. El testamento ológrafo

    El testamento ológrafo. Art. 678 Código Civil. Es aquel que el testador escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688 C.C. Estos requisitos son:

    • Capacidad: Si bien la ley autoriza a testar a partir de los 14 años de edad en el resto de los testamentos, en el caso del testamento ológrafo rige un plus de capacidad exigiéndole al testador ser mayor de edad.
    • Autoría: El propio texto deberá contener una lógica referencia a la identidad del testador el cual expresa a través del testamento ológrafo manuscritamente sus últimas voluntades, es decir, de quién es el testamento (la fórmula tradicional es la de Yo, Fulanito de Tal con D.N.I…  , mayor de edad, con domicilio en…  hallándome en pleno uso de mis facultades mentales manifiesto mi voluntad de otorgar el presente testamento, que escribo de mi puño y letra…”).
    • Autografía: Todo el testamento deberá estar escrito con la propia mano del testador, no siendo válido si está escrito por medios mecánicos, como la máquina de escribir o por impresora.
    • Datación: El testamento debe tener expresión manuscrita del testador de la fecha de otorgamiento, es decir día, mes y año.
    • Rubricado: El testamento debe estar firmado por el testador de su puño y letra. Si hubiera alguna enmienda, tachadura o palabra entre renglones en el texto manuscrito, deberá ser salvada por el testador mediante su firma.
    • Formalidades: No hacen falta testigos del otorgamiento y puede redactarse en idioma extranjero, nativo del testador o no oficial.
    • Caducidad: El testamento ológrafo deberá adverarse y protocolizarse notarialmente dentro del plazo de caducidad de 5 años desde la muerte del testador. Sin este requisito no será válido.

    Las ventajas que supone este tipo de testamento para el testador son fundamentalmente dos: su gratuidad y su facilidad de redacción, puesto que en cualquier momento y lugar se puede expresar la última voluntad o modificarla respecto de anteriores testamentos (incluso de los notariales, a los que dejará sin eficacia por ser anteriores). Pero las desventajas también existen, y vienen dadas por su falta de publicidad y, consecuentemente, falta de inequívoca autenticidad.

    3. Plazo de validez

    Los testamentos así otorgados sólo tendrán una validez de dos meses a contar desde que el testador haya salido de la situación de peligro de muerte o cesado la epidemia. Por tanto, transcurrido este tiempo, si el testador quiere que sus disposiciones de última voluntad sigan teniendo validez deberá otorgar un testamento común.

    Si el testador falleciera en dicho plazo también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito o de forma verbal (art. 703 C.C).

    4. Inconvenientes

    • Esta modalidad de testamento no es posible en Cataluña, pues el Código Civil catalán prohíbe expresamente los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos.
    • Este testamento es excepcional, de modo que el testador no puede realizarlo si tiene la posibilidad de realizar un testamento notarial, ha de existir una verdadera dificultad racional y razonable para otorgarlo ante Notario.(Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de Octubre de 2015, Audiencia Provincial de Madrid de 24 de Septiembre de 2015).
    • Para que sea válido el peligro de muerte ha de ser real no una mera posibilidad (Audiencia Provincial de Almería de 11 de marzo de 2000).
    • La capacidad mental de una persona en peligro de muerte siempre es discutible, y puede dar lugar a conflictos.
    • Si alguno de los testigos fallece, o no quiera acudir al Notario a validar el testamento, el notario podrá no validarlo. En este caso el testigo que no acude se hace responsable civilmente de los daños y perjuicios que cause (artículo 1902 del Código Civil).
    • Si los testigos se contradicen respecto de cuál fue la última voluntad del testador. En el mejor de los casos el notario solo validará aquello en lo que todos los testigos estén de acuerdo.
    • Todo testamento posterior anula el anterior, pero en el caso de que los testigos dejaran pasar el plazo sin haberlo validado, se plantearía la cuestión si el testamento anterior (en caso de que lo haya) esta anulado, o no, con las consecuencias conflictivas para herederos y legatarios que ello pudiera conllevar.

    Por ello, aunque el Código Civil lo prevea, es recomendable que no se utilice más que de forma excepcional, pudiéndose, en su caso y si fuera posible, acudir al testamento ológrafo como formula menos problemática para dejar constancia de las últimas voluntades.

    José Ángel Basurto | Socio LEAN Abogados

       Jesús J. Cerdá | Socio LEAN Abogados

    Especialistas en Herencias

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