Cookies, ¿elemento de discriminación y competencia desleal?

El funcionamiento de las cookies en, prácticamente, todas las páginas web comerciales y, sobre todo, en las redes sociales permite que millones de datos sobre los usuarios de esos servicios sean procesados y analizados constantemente, independientemente de que esos usuarios compren o no algún producto. En buena parte de las ocasiones, de hecho, la mera navegación ya constituye de por sí información más que suficiente como valiosa pista sobre las preferencias del internauta.

Posteriormente, cuando esos datos ya han sido desarrollados y se ha trazado un perfil sobre el consumidor, se le ofrecen en los espacios publicitarios de las páginas web y las propias RRSS productos acordes, supuestamente, con sus gustos y necesidades.

Eso supone que, de toda la gama de bienes y servicios existentes en el mercado se nos muestran únicamente aquellos que deberían ser los más adecuados para nosotros según el algoritmo que ha confeccionado nuestra ficha. Y que, por tanto, se dejan fuera de esa publicidad ad hoc montones de ofertas y productos que, en principio, el programa informático considera que no deberían sernos útiles.

​

​Pero este funcionamiento endogámico no solamente va en contra del sentido común al impedirnos valorar con total libertad lo que nos parece interesante y lo que no, sino que, además, podría constituir una infracción de las leyes de la competencia y suponer una actuación de carácter desleal, como a continuación expondré.

La Ley 3/1991 de Competencia Desleal¹ (LCD) en su artículo 16.1 establece que el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

Pues bien, en el supuesto del uso que se hace de las cookies como recolectoras de datos para la obtención de un perfil determinado de consumidor (que se lleva a cabo de acuerdo con la aplicación de fórmulas matemáticas y programas informáticos), a este consumidor se le introduce publicidad personalizada supuestamente en consonancia con sus intereses.  Sin embargo, lo que ninguna de esas secuencias computarizadas puede prever es que las personas cambian de gustos y de costumbres por los más diversos motivos. Que lo que un día nos puede parecer interesante ya no lo es al siguiente o que, por circunstancias ajenas a nosotros (la muerte de alguien cercano, la derrota de un equipo deportivo), deseamos cambiar de producto o de servicio para alejarnos de lo que nos afecta.

Así, esos algoritmos nos impiden –o, como mínimo, dificultan- con su perfil predeterminado para nosotros conocer cuáles son todas las posibilidades comerciales, las alternativas, la realidad del mercado, perjudicando de esta manera al consumidor y a otras empresas que no son, según sus análisis, “propicias” para nosotros.

En definitiva, se incurre, a mi juicio, en un supuesto de competencia desleal de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 16.1 de la LCD, por cuanto que realizar una publicidad selectiva basada en presunciones y cálculos insuficientes para determinar las necesidades de un consumidor supone impedirle acceder a toda la variedad existente y, en consecuencia, constituye un tratamiento discriminatorio para el mismo.

Asimismo, no son pocas las ocasiones en las que se ha demostrado que el algoritmo, en tanto que programa informático creado por un ser humano, suele adolecer de los mismos sesgos que su creador y, por tanto, comete los mismos errores y/o discriminaciones.

En este sentido, es perentoria la necesidad de establecer mecanismos regulatorios que garanticen la igualdad de derechos y oportunidades de los consumidores y también de los comerciantes. Resulta inaceptable que la tecnología que nos permite acceder a un sinfín de posibilidades comerciales y personales se vea empañada por los mismos errores que cometemos como especie.

Se trata, pues, de otro cuestionamiento más que sumar al modelo de negocio de las redes sociales y las páginas de servicios en Internet a través del funcionamiento y uso de las cookies en el tratamiento de los datos de carácter personal.

Pablo Martín Peré | Socia LEAN Abogados