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  • La abusividad de cláusulas de las escrituras de préstamos hipotecarios

    5 febrero, 2021
    En muchas ocasiones nos encontramos con escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que incluyen una cláusula de afianzamiento solidario
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    En muchas ocasiones nos encontramos con escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que incluyen una cláusula de afianzamiento solidario por el que terceros garantizan el cumplimiento de la obligación con renuncia a los beneficios de excusión, división y orden. Normalmente suele tratarse de familiares de los prestatarios que prestan su afianzamiento para ayudar a sus hijos, hermanos, etc… a conseguir la financiación que necesitan, y no son debidamente informados de las consecuencias que tiene su afianzamiento en los términos que se realiza y con las renuncias que implican, y mucho menos están negociadas individualmente con las entidades acreedoras.

    El fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia, lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador). La fianza tiene una naturaleza distinta a la obligación principal, sin perjuicio de su carácter accesorio, por lo que es inviable la anulación total del contrato mediante una acción individual de las previstas en los artículos 8 y 9 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación. Sin perjuicio de poder considerar desproporcionada al riesgo asumido la imposición de esta garantía, en cuyo caso podría declararse abusiva conforme al artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, respecto de las cláusulas y condiciones abusivas, y que puede provocar la inviabilidad del contrato por afectar la nulidad a uno de los elementos esenciales del contrato.

    Sin embargo, como tiene señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 56/2020, de 27 de enero:  “las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los artículos 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto del recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y  10.0 de la LCGC.” Sin perjuicio de señalar también que “la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo  crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª. 18 LGCU…”.

    El tratamiento es distinto según el garante sea o no consumidor, siendo aplicable en aquellos casos en los que el fiador actúa como consumidor la Directiva 93/93/CEE y por lo tanto el doble control de incorporación y transparencia de las cláusulas de los contratos de fianza, y entre ellas la de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837) y el pacto de solidaridad.

    Según indica la STS 56/2020, ”ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial … el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores…pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21y 22 ATJUE de 19 de noviembre de 2015).”

    Tenemos que diferenciar, por lo tanto, entre la nulidad completa de la fianza y la nulidad de las cláusulas por las que se establece el pacto de solidaridad y por las que se renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

    Los Juzgados y Tribunales -entre otros, el Juzgado de Primera Instancia nº 1  de San Cristóbal de La Laguna en su sentencia de 13 de diciembre de 2019- han venido a declarar la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al afianzamiento del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la cual habrá de tenerse por no puesta, quedando eliminada del contrato, y otros como la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sus sentencias 180/2015 y 197/2015, declararon la abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción, lo que no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento  y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula, única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia, no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes.

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