El TJUE declara discriminatorio el art. 60.1 de la Ley de Seguridad Social

El pasado 12 de diciembre de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia, en el asunto C-450/18, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Lo Social nº 3 de Girona.

En el procedimiento principal promovido ante este Juzgado, un hombre reclamaba el reconocimiento del complemento previsto en el apartado 1 del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social que dice textualmente: “Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.”

Es obvio que, de la lectura de dicho precepto se desprende, sin lugar a dudas, que tal complemento está únicamente previsto para las mujeres y no para los hombres.

Es en este punto, donde el Juzgador nacional se plantea si dicho precepto contraviene o no el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el artículo 157 [TFUE], y en la Directiva [76/207] y en la Directiva [2002/73], que modifica aquella refundida por la Directiva [2006/54].

Y dicha cuestión se plantea desde el punto de vista del concepto de “aportación demográfica a la Seguridad Social”, y si dicha aportación puede y debe predicarse en condiciones de igualdad, de toda persona que pueda tener la condición de padre o madre. Por tanto, parece que el artículo 60 en su apartado 1 de la LGSS, determina una diferencia de trato injustificada en favor de las mujeres y en perjuicio de los hombres que se encuentran en una situación idéntica.

De entre las observaciones previas que hace el Tribunal de Justicia, se parte de la premisa de que, tratándose de un complemento a una pensión pública contributiva, “las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética o las razones de carácter presupuestario que pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un determinado régimen no pueden prevalecer si la pensión solo afecta a una determinada categoría de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo”.

Y entrando ya al fondo de la cuestión prejudicial planteada, el Tribunal centra el objeto de análisis en determinar si la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, establece el derecho a un complemento de pensión para aquellas que hayan tenido al menos dos hijos, biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema nacional de la Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

Y desde este punto de partida, el Tribunal Europeo afirma que la norma nacional concede un trato desfavorable a los hombres en aquella misma situación, esto es, a los hombres que hayan tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, y que puede, en consecuencia, constituir una discriminación contraria al artículo 4, apartado 1 de la Directiva 79/7.

El Gobierno Español respondió al Tribunal argumentando que el objetivo que se pretendía con esa previsión legislativa era recompensar a las mujeres que hayan tenido dos o más hijos (biológicos o adoptivos), como medida para paliar la diferencia entre sexos que se da en las pensiones de las mujeres y de los hombres, a consecuencia de las diferentes trayectorias profesionales derivadas del hecho de que al tener dos o más hijos y haberse dedicado a su cuidado, hayan visto sus carreras profesionales interrumpidas. A ello el INSS añadió en sus observaciones, que dicho complemento se creó por razones de política social aportando datos estadísticos que confirman la diferencia existente entre las pensiones de mujeres y hombres, así como la diferencia existente entre las pensiones de las mujeres que no tuvieron hijos, que tuvieron solo uno o que tuvieron dos o más.

El Tribunal para resolver sobre la cuestión planteada, define y fija el objetivo de este complemento en, al menos en parte, proteger a las mujeres en su condición de progenitores. Sin embargo, dicha condición tal como se plantea en el precepto que regula el complemento controvertido, es también y del mismo modo predicable de los hombres.

Y añade el Tribunal que el hecho de afirmar que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos no puede excluir la posibilidad de que un hombre que se dedique al cuidado de sus hijos, sufra exactamente las mismas desventajas.

El Abogado General en su informe determinó que los datos estadísticos facilitados por el INSS no son suficientes para concluir que hombres y mujeres, en la misma condición, deban ser tratados de diferente manera.

Y el Tribunal afirma que el principio de igualdad de trato no se opone a la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y en el período que sigue al parto. Pero es que el artículo 60.1. de la LGSS, no establece ningún vínculo entre el complemento en cuestión y el disfrute del permiso de maternidad o las desventajas que una mujer sufre a consecuencia del embarazo y posterior parto.

En definitiva, la justificación para la creación de este complemento se limita a la “aportación demográfica a la Seguridad Social de la mujer” por tener hijos biológicos o adoptivos; por tanto, la voluntad del legislador no fue la de conceder un complemento a la pensión, para proteger la condición biológica de la mujer que ha dado a luz. Y según estableció también el Abogado General en una de sus conclusiones, dicho precepto tampoco exige que la mujer haya dejado necesariamente de trabajar para tener hijos; en consecuencia, dicho complemento también se aplicaría a aquellas mujeres que dieron a luz a sus hijos antes de incorporarse al mercado laboral.

Otro de los argumentos expuestos en la sentencia toma como punto de partida el artículo 157 TFUE, apartado 4, que establece que “con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.”

Sin embargo, la sentencia concluye que el artículo 60.1. LGSS, se limita a conceder a las mujeres un plus a sus pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente, pero sin aportar remedio alguno a los problemas reales a los que se pueden enfrentar las mujeres, durante el desarrollo de su carrera profesional y desde luego, dicho complemento no está pensado para compensar las desventajas a las que las mujeres se enfrentan en su día a día ni puede garantizar en la práctica una plena igualdad entre hombres y mujeres.

Tras dicho análisis, la Sentencia de 12 de diciembre de 2019 concluye:

“Debe señalarse que una normativa como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7”.

En conclusión, parece que si la pretensión del legislador nacional era proteger una condición biológica y, por tanto, específica de la mujer relacionada con el nacimiento de sus hijos que la coloca, irremediablemente, en situación de desigualdad en el mercado laboral con respecto al hombre, debería haberlo regulado de una manera más específica y cuidadosa en el artículo 60.1 LGSS; porque “la aportación demográfica a la Seguridad Social” es tan predicable respecto de las mujeres como de los hombres ya que ambos son contribuidores necesarios a la procreación.