El Concurso de acreedores necesario,¿cuándo y cómo realizarlo?

El concurso de acreedores necesario es aquel que se declara por la solicitud de un acreedor que, siendo consciente de que su deudor tiene deudas con varios acreedores más, duda de su capacidad para hacer frente a las mismas y, por tanto, de su solvencia.

La ley establece un incentivo para los acreedores diligentes que, para salvaguardar su patrimonio, sus créditos y los del resto de acreedores, insta la solicitud de concurso, buscando la satisfacción ordenada de las deudas del concursado. Este es el fundamento que el legislador ha seguido desde la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de junio, Concursal hasta el texto refundido de la Ley Concursal vigente (en adelante TRLC).

El artículo 2 del TRLC establece el presupuesto objetivo que debe concurrir para que se presente la solicitud por el deudor: que el deudor se encuentre en estado de insolvencia (art. 2.1 TRLC). A fin de acreditar este estado de insolvencia, el apartado cuarto de este artículo establece una lista “numerus clausus” de seis “hechos externos reveladores de la insolvencia”, de manera que es requisito necesario que la solicitud de concurso instada por el acreedor o por otros legitimados conforme al TRLC se funde en alguno de estos supuestos que denotan el estado de insolvencia del deudor.

Estos hechos externos reveladores del estado de insolvencia son:

• 1. La existencia de una declaración judicial o administrativa previa y firme de insolvencia del deudor.
• 2. La existencia de un título de despacho de ejecución o apremio sin que resulten bienes libres suficientes para el embargo.
• 3. La existencia de embargos que afecten de forma general al patrimonio del deudor.
• 4. El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
• 5. El sobreseimiento generalizado en el pago de obligaciones tributarias, cuotas de la seguridad social o asimilables de declaración conjunta exigibles, o salarios e indemnizaciones a los trabajadores durante tres meses anteriores a la solicitud.
• 6. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por parte del deudor.

Debemos en este punto hacer una observación sobre un hecho que ha venido suscitando ciertas dudas, y sobre el que se han pronunciado los tribunales en distintas ocasiones. Nos referimos al requisito que se viene exigiendo jurisprudencialmente para la declaración del concurso de acreditar la existencia de una pluralidad de acreedores. Entre las sentencias que se pronuncian sobre este aspecto, encontramos el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, que afirma que “la razón de ser y la finalidad del procedimiento concursal (…) presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso, pero sí implícito” en la Ley Concursal”.

A pesar del consenso generalizado sobre esta circunstancia, debemos plantearnos si a partir de la entrada en vigor del nuevo TRLC continuará siendo así, pues este requisito esencial se venía interpretando de acuerdo con el tenor del artículo 2.1 LC que establecía que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común”, pero sin embargo el actual artículo 2.1 TRLC ahora en vigor, omite la referencia al deudor común.

Debemos cuestionarnos, por tanto, si el legislador ha querido omitir conscientemente y con la intención de que pueda declararse el concurso con la existencia de un solo deudor, pues la propia exposición de motivos del TRLC establece que “debe ser el resultado de la regularización, aclaración y armonización”, o si nos encontramos a una omisión sin ninguna relevancia ni consecuencia en cuanto al requisito que se viene afirmando desde la promulgación de la anterior Ley Concursal en 2003.

A este presupuesto objetivo de estado de insolvencia, debemos añadir otro material que viene dado por el artículo 13 TRLC, el cual determina los requisitos que debe cumplir la solicitud del concurso del acreedor. De acuerdo con el tenor literal del apartado primero de dicho artículo, “deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud”. El apartado tercero especifica que deben expresarse los medios de prueba, aclarando que la prueba testifical no valdrá por sí sola.

Nos preguntamos, en este punto, si dado lo específico del precepto, precluirá una vez instada la solicitud el momento para proponer prueba. A ello debemos contestar que no, pues del artículo 23.1 se desprende que también podremos proponerla en el momento de la vista, después de que se dé traslado al deudor y haya propuesto los medios de los que el mismo se valdrá en su escrito de oposición.

La legitimación del acreedor para instar el concurso viene dada por el artículo 3.1 TRLC, que establece que estarán legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores, con las excepciones y la extensión a otros legitimados que encontramos en los apartados segundo y tercero del mismo artículo.

El legislador ha establecido un importante privilegio para los créditos del acreedor instante: serán créditos con privilegio general aquellos créditos que no tuvieran la consideración de subordinados, hasta el 50% de su importe.

Lo que podemos denominar como “el privilegio del 50%” tiene su razón de ser en premiar de algún modo el riesgo económico que existe para el acreedor que solicita el concurso. Lo plasma así el TS en su Sentencia 5444/2015 de 21 de diciembre de 2015 al afirmar que “la norma pretende compensar el riesgo de que se le impongan las costas, salvo que el juez aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho y que el deudor reclame los daños y perjuicios que la solicitud de concurso hubiera podido ocasionarle”, y de esta manera viene dispuesto por los artículos 24 y 27 TRLC.

Es preceptivo resaltar que este privilegio únicamente es concedido al primer acreedor instante, y ello se desprende, además de del texto legal, de la interpretación jurisprudencial que de este privilegio se ha venido haciendo, entre otras, la ya mencionada STS 5444/2015. Lo que da una gran relevancia a la cuestión temporal, pues si no somos los primeros en instar la solicitud, no nos beneficiaremos de este “privilegio del 50%”.

Además, la declaración del concurso de acreedores necesario también tiene importantes consecuencias para el concursado, desde la imposición de medidas cautelares a instancia del solicitante para asegurar la integridad del patrimonio (ex artículo 18.1 TRLC), hasta los efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado (que verá suspendidas sus facultades de administración y disposición sobre la masa activa ex artículo 106 TRLC).

La solicitud de concurso necesario, siempre que se den los requisitos expuestos, puede resultar una opción muy interesante para el acreedor, a pesar de los riesgos de los que hablábamos, teniendo en cuenta que, en la mayoría de los concursos, los créditos ordinarios no suelen llegan a satisfacerse.

Ignacio Para Mata | Socio LEAN Abogados