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  • ¿Qué son las cláusulas drag-along y tag-along?

    1 julio, 2020
    Analizamos los mecanismos que pueden utilizarse para la protección de los socios o accionistas en las sociedades de capital

    Entre los mecanismos que pueden utilizarse para la protección de los socios o accionistas en las sociedades de capital, en situaciones en las que surja la posibilidad de transmisión de la participación de un socio a un tercero ajeno a la sociedad, son muy comunes las denominadas cláusulas drag y tag-along, esto es, el establecimiento de unos derechos de arrastre o de acompañamiento, ya sea por medio de un pacto de socios o estatutariamente.

    Configurar estos derechos tiene también una especial utilidad para establecer reglas entre los socios o accionistas sobre su papel ante el posible interés de un tercero en la entrada en el capital de la sociedad y determinar compromisos y responsabilidades de los socios en estos casos. Son, por tanto, muy habituales en pacto de socios formalizados por la entrada de terceros inversores en el capital de las compañías (por ejemplo, en startups).

    El derecho de arrastre (cláusula drag-along) tiene como fin la protección de los socios o accionistas mayoritarios ante la voluntad de un comprador de tomar el control de la sociedad mediante la adquisición de un paquete mayoritario de participación. Mediante la comunicación de la propuesta de transmisión, el socio mayoritario podrá forzar a los minoritarios la venta de su participación en las mismas condiciones que él haya pactado con el comprador. Este derecho puede moderarse por medio de mecanismos que permitan a los minoritarios discutir o revisar el precio fijado para la venta (o incluso establecer limitaciones o garantías obligatorias en caso de pago del precio aplazado).

    El derecho de acompañamiento (cláusula tag-along) sirve para la protección de los socios o accionistas minoritarios, al otorgar el derecho a estos de unirse a la venta pactada por el mayoritario con un tercero en las mismas condiciones que aquel, ya sea distribuyendo proporcionalmente el número de participaciones o acciones a adquirir por el tercero entre todos los socios que han expresado  el deseo a transmitir o exigiendo al tercero que adquiera más que las previstas inicialmente.

    En los dos supuestos, el mayoritario deberá comunicar al resto de socios la voluntad de compra por un tercero y las condiciones de la compraventa, tanto para obligar a unirse, en el primer caso, como para otorgar esa opción a los minoritarios, en el segundo. Adicionalmente, ambos derechos deberán coordinarse con el derecho de preferencia que establece a favor de los socios la Ley de sociedades de capital en su artículo 107.2, y, por ello, la comunicación a la sociedad y a los socios de la voluntad de compraventa de las participaciones o acciones se tornará en la mayoría de los casos obligatoria.

    Es habitual la introducción de estas cláusulas en pactos de socios y es recomendable que sean trasladadas a los estatutos para una mejor oponibilidad a la propia sociedad y terceros. Históricamente las cláusulas tag-along han suscitado más dudas sobre su legalidad que las drag-along, debido a que podría entenderse que pueden ir contra las prohibiciones legales sobre restricción de transmisibilidad o lo que implicaba dificultades para su inscripción en estatutos, por lo que se prefiere su introducción en pactos contractuales de socios. En ambos supuestos, será necesaria su correcta configuración legal para su inclusión estatutaria.

    Fernando

             Fernando Ollero | Socio LEAN Abogados

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