¿Qué es una due diligence legal?

Aunque el origen del término es bastante discutido, la expresión due diligence es usada internacionalmente para definir cualquier tipo de investigación sobre los riesgos o contingencias que se puedan transmitir con la adquisición de una sociedad, o de ciertos activos, en un contexto comercial, con financiaciones y con investigaciones precontractuales en general.

Es un proceso de investigación necesario antes de contraer o llevar a cabo cualquier compromiso o inversión financiera por el comprador, que debe llevar a cabo este proceso tan pronto como le sea posible una vez iniciadas las negociaciones, para evaluar los riesgos de la compañía o del activo que tiene intención de adquirir y su situación económico-financiera.

Los principios extendidos internacionalmente de libertad contractual y caveat emptor (la asunción del riesgo por el comprador) han supuesto la ampliación del ámbito de la due diligence, de modo que cada vez más profesionales y especialistas se ven involucrados en el proceso.

En toda transmisión de activos podemos encontrar diversos riesgos:

• El riesgo político asociado al país en el que la sociedad objeto está radicada o riesgos de tipo económico y monetarios del país, legales, gubernamentales, infraestructura, geográficos, laborales, fiscales o financieros.
• La incertidumbre sobre la exactitud de cuentas y estados financieros, la titularidad sus activos libre de cargas y gravámenes (o la correcta identificación de éstos), si los activos tienen el valor que se les atribuye o la existencia de pasivos que puedan manifestarse en el futuro, reducir el valor de los activos o afectar a su uso, o perjudicar a la actividad de la sociedad o a su comportamiento financiero.
• Si el personal clave, suministradores y clientes de la compañía se mantendrán después del cierre de la transacción.

Es indudable la importancia de un proceso de due diligence para identificar estos riesgos, pero el proceso de due diligence legal es importante en todo caso para obtener información sobre los distintos aspectos legales de la sociedad objeto y sirve para que el comprador comprenda correctamente los factores que debe considerar en el momento de la compraventa o de la inversión correspondiente. Permitirá comprobar aquellas asunciones hechas por el comprador o acordadas con el vendedor respecto a la compañía objeto. Por ejemplo, los compromisos adquiridos por la sociedad que podrían verse afectados, las cancelaciones de contratos con clientes, la evaluación de la sociedad objeto o la previsión de indemnizaciones para casos concretos.

Además, una vez cerrada la compraventa, la información obtenida por el comprador le servirá como una herramienta valiosa para poder dar continuidad a la gestión y dirección de la compañía objeto. El coste de la due diligence quedará en la mayoría de las ocasiones cubierto por el ahorro que la información obtenida puede suponer a largo plazo.

Es más, el beneficio de la due diligence no alcanzará únicamente al comprador, que es quien habitualmente lo solicita y asume los costes, sino también al vendedor. En ocasiones, es éste quien impulsa el proceso para conocer mejor la sociedad que se plantea vender y, en su caso, prepararla para la venta. Con ello, podrá maximizar el valor de la venta y reducir los riesgos asociados. De este modo, el vendedor puede disminuir la posibilidad de que el comprador rompa la negociación ya iniciada (o incluso en fase final) por la identificación inesperada de algún riesgo o factor negativo.

Las formas y niveles de la due diligence se adaptarán al tipo de transacción comercial. No será lo mismo la adquisición de una sociedad que la investigación sobre potenciales socios de un negocio. Además, habrá que adaptar el proceso, su ámbito e intensidad al tamaño e importancia de la transacción y a los recursos humanos disponibles por las partes.

Fernando Ollero Ojeda | Socio LEAN Abogados