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    20, Nov, 2018 | Mercantil | La nulidad del avalista

    1. Introducción

    El avalista o fiador de préstamos mercantiles en el ámbito de la persona física que garantiza operaciones crediticias a una empresa es una figura tradicionalmente muy poco protegida por la ley. Esa falta de protección deriva principalmente de su condición de no consumidor, lo que priva a esa persona física del amparo que brinda la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

    La repercusión económica que tiene ser avalista o fiador de una operación crediticia fallida concedida a una empresa es económicamente demoledora. Sin embargo, gracias a la normativa bancaria más reciente y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, muchos avalistas de préstamos mercantiles sobre los que pesa la amenaza del embargo pueden salir de esa situación si consiguen que se declare la nulidad de su fianza o aval.

    2. Condiciones para instar la nulidad de la cláusula de aval

    Aquellos que se encuentren en esa tesitura deben saber que una revisión detallada de algunas condiciones puede servir para declarar nula o improcedente la ejecución del avalista. Esas condiciones son:

    2.1. Nivel de participación en la empresa

    Es muy importante definir el límite en el que dicho avalista puede ser considerado consumidor. A raíz del auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 respecto a esta cuestión, el principio general es la relación del garante con la empresa teniendo en cuenta los siguientes aspectos principales:

    • Vínculos funcionales que mantiene el garante con dicha sociedad
    • Participación significativa en el capital social

    Asumiendo el principio de la Tesorería General de la Seguridad Social, podríamos concluir que un socio que tiene menos del 25% de participación en el capital social de una empresa se entiende que trabaja por cuenta ajena y, por tanto, a efectos legales, puede ser considerado consumidor en cuanto al contrato de aval o fiador. También existen otros criterios más restrictivos, pero como punto de partida se puede considerar que por debajo del 25% de participación en el capital social sería viable reclamar la nulidad del contrato de aval o fiador.

     

    2.2.Imposición de aval o fiador en un crédito mercantil de dudoso cobro

    Es evidente que la concesión de un préstamo o crédito a una sociedad de dudoso cobro apoyándose en el patrimonio de los avalistas es una operación de mala fe que conlleva, en la mayoría de los casos, el impago de la empresa y la repercusión al avalista de dicha cuantía. Todo esto, junto con los intereses de demora, que son de hasta un 29% nominal o un 33% TAE incluyendo la capitalización de intereses.

    Una operación de este estilo cuya finalidad no sea financiar a la empresa, sino lucrarse a costa de la repercusión al avalista del impago del préstamo más los intereses de demora, no está, por supuesto, permitida en modo alguno por nuestra normativa bancaria. Es a partir de la Orden Ministerial EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios cuando se comienza a legislar de una manera más concreta el préstamo responsable y las obligaciones de las entidades financieras en la concesión de préstamos. Estas obligaciones se concretan en la Circular 5/2012 sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos en su Capítulo V, Anejo 6.

    De la normativa anterior extraemos que la entidad financiera tiene la obligación de conceder la financiación bajo el supuesto de la utilización de las fuentes de renta habituales del prestatario, sin depender de avalistas, fiadores o activos ofrecidos en garantía, que deberán ser siempre considerados como una segunda y excepcional vía de recobro para cuando haya fallado la primera.

    Por tanto, una vez deducido que la operación fue concedida con ánimo de obtener beneficios del patrimonio del avalista (pues la mercantil no disponía de solvencia suficiente), podría reclamarse también la nulidad del aval.

     

    2.3.Imposición de aval o fiador en un crédito mercantil de dudoso cobro

    En el ámbito mercantil es habitual la concesión de pólizas de crédito con un plazo muy reducido, de un año, y renovación al vencimiento. En muchos casos, sea por interés de recapitalización de la entidad bancaria u por otros motivos, ese contrato se cancela, lo que genera a la sociedad la obligación de un pago inminente de gran cuantía.

    Este pago inminente (en muchos casos sin preaviso) puede no ajustarse a la normativa bancaria expresada en la Circular 5/2012. Ésta circular determina que “la financiación debe tener unos métodos de fijación de planes de pago realistas respecto de la financiación concedida, con vencimientos usualmente periódicos y relacionados con las fuentes primarias de generación de ingresos del prestatario y, en su caso, con la vida útil de la garantía”. Los planes de amortización –continúa– “deberán observar una relación máxima entre el servicio de sus deudas y la renta recurrente disponible del prestatario que la entidad pueda evidenciar como procedente de sus fuentes de generación de ingresos más habituales”.

    Es notorio que cuando una sociedad invierte en un bien que producirá rentas futuras debido a su explotación debe observarse un plazo prudente teniendo en cuenta los ingresos de la empresa para ajustar la amortización de dicho préstamo de una manera realista.

    El fin de dicha normativa es evitar un préstamo forzado a finalizar en una situación de impago. De esta manera se evita que un prestamista pueda tener interés en la situación de impago para imponer intereses de demora, que se sitúan habitualmente en el 33% TAE, los cuales van a ser cobrados mediante la repercusión a los avalistas.

    3. Conclusiones

    En definitiva, tanto la posesión del avalista de menos del 25% del capital social de una empresa como la repercusión al avalista del pago de un préstamo que se concedió a sabiendas de que el crédito a la empresa era de dudoso cobro o la repercusión al avalista de un préstamo impagable por la alta cuantía de sus cuotas o lo reducido de su plazo pueden provocar la nulidad del aval.

    Por ese motivo, todos los puntos anteriores ser revisados por los avalistas de préstamos mercantiles que estén en una situación de impago, pues son los fundamentos más importantes a tener en cuenta para instar la nulidad de una cláusula de aval. Esto es de suma importancia, pues la reclamación por parte de la entidad financiera a los avalistas de un crédito impagado supone uno de los perjuicios económicos más significativos que puede sufrir una persona hacia su patrimonio.

    Luis Pulgar | LEAN Abogados

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