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  • la administracion de hecho en las sociedades mercantiles
  • 1. La figura del administrador de hecho

    Tradicionalmente se ha considerado administrador de hecho a la persona que en el tráfico mercantil desempeña sin título, con título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador. También a aquella persona bajo cuyas instrucciones actúen los administradores. La construcción de esta figura legal ha respondido a la realidad de un día a día empresarial en el que es relativamente frecuente encontrar a quienes pretende eludir las obligaciones y responsabilidades propias del cargo de administrador social, evitando ser nombrados formalmente pero ejerciendo de forma efectiva las funciones propias de este cargo. Esto sucede, por ejemplo, cuando se utiliza a personas insolventes como testaferros mientras quien tiene el control y la administración efectiva de la sociedad actúa por medio de poderes o incluso sin ellos. La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 236.3, en el ámbito de la responsabilidad de administradores, introduce la definición legal:

    “La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”

    La doctrina del Tribunal Supremo (como ejemplo, la sentencia nº 421/2015, de 22 de julio) ha considerado que la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes o de que lo fuera después) y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad.

    2. Casuística

    La casuística es variada y no se reduce a un único perfil, de ahí que la jurisprudencia haya tratado la figura abordando el caso concreto. Existen diferentes supuestos que giran en torno a las dos posibilidades que define el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital: i) administradores de hecho notorios o aparentes, esto es, los que sin ocupar formalmente el cargo actúan frente a terceros con la apariencia jurídica de administrador formal y ii) administradores de hecho ocultos, aquellos que de hecho controlan la gestión de la sociedad sin apariencia de ocupar cargo alguno frente a terceros pero controlando de forma efectiva a los administradores formales.

    A partir de esta división, pueden enumerarse diversas situaciones. Por ejemplo, i) administradores que continúan actuando como tales tras cesar por cualquier causa o que ocupan formalmente el cargo a pesar de que su nombramiento está viciado de nulidad; ii) socios de control, muy comunes en sociedades familiares o cerradas, en las que el socio mayoritario evita asumir formalmente el cargo de administrador sin renunciar a la gestión efectiva de la sociedad controlando a los administradores de hecho; iii) sociedades unipersonales en la que quien de hecho administra la sociedad es el socio único a pesar de que formalmente el administrador sea otro; iv) determinados supuestos en los que el apoderado de la sociedad puede equipararse al administrador de hecho (por ejemplo, cuando no existen administradores y los apoderados actúan como tales, cuando se hace un uso fraudulento de la figura del apoderado a favor de quien realmente tiene el control efectivo o cuando se hace uso de amplios poderes con plena autonomía de forma habitual).

    Como planteamiento novedoso, en los últimos años diversas resoluciones judiciales han tratado la posibilidad de que las gestoras de cooperativas de viviendas fuesen administradores de hecho de las mismas porque, en la práctica, el consejo rector se constituía por miembros de la cooperativa que no tenían ninguna experiencia en el sector y cuyo objetivo no era propiamente la administración de la cooperativa, sino obtener una vivienda, mientras que era la gestora quien dirigía el día a día de la cooperativa (al respecto, la sentencia de la sección 28ª Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2016, rec. 96/2014, que lo descartó por no considerarlo probado).

    El tratamiento de esta posibilidad se ha debido a que la consideración o no como administrador de hecho tiene gran relevancia en los concursos de acreedores de cooperativas de viviendas (muy comunes durante la crisis) pues tienen incidencia directa en la calificación de los créditos de los gestores y en la posible responsabilidad concursal de estos. Del mismo modo que la sentencia que acabamos de mencionar, otras muchas resoluciones judiciales coinciden en lo que tradicionalmente han sostenido los tribunales al tratar estos supuestos: es necesario probar la existencia de los elementos que configuran la figura del administrador de hecho en cada caso concreto.

    3. Responsabilidad del administrador de hecho

    La ley no proscribe la administración de hecho en sí misma, lo que busca es evitar la impunidad de aquellos que actúan como administradores de hecho para esquivar las responsabilidades y obligaciones propias del cargo de administrador. De ahí, la definición legal de la figura dentro de la responsabilidad de los administradores.

    Para la imputación de responsabilidad por medio de la figura del administrador de hecho debe acreditarse tanto la existencia de los caracteres configurados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la concurrencia del resto de presupuestos de la responsabilidad que legalmente se establecen

    Las responsabilidades podrán ser las propias del administrador de derecho contempladas en la Ley de Sociedades de Capital (por daños o por deudas) y la responsabilidad concursal dentro la calificación culpable del concurso de acreedores. Por otra parte, cada vez es más común que la Administración haga uso de la figura para derivar responsabilidades tributarias y de la seguridad social, por lo que también podemos encontrar resoluciones judiciales en el ámbito contencioso-administrativo tratando la existencia de administradores de hecho en las sociedades mercantiles.
    Fernando Ollero Ojeda

    LEAN Abogados

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