Gastos hipotecarios y comisión de apertura: ¿qué pueden reclamar los clientes?

El pasado 16 de julio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia para resolver distintas cuestiones relativas a los préstamos hipotecarios. En ese fallo, la justicia comunitaria se pronunció sobre el carácter abusivo de la cláusula que cargaba sobre los clientes el pago íntegro de los gastos de constitución y cancelación de las hipotecas, y también sobre aquella que les imputaba la comisión de apertura.

Esta sentencia supone un giro radical respecto al criterio mantenido por el Tribunal Supremo de nuestro país. En enero de 2019, el TS estableció que los gastos notariales derivados de la constitución de una hipoteca debían ser abonados por los clientes y el banco a partes iguales, que los gastos de inscripción de la escritura de constitución del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad debían ser abonados por la entidad bancaria en su totalidad y que los gastos de gestoría debían serlo por mitad entre el cliente y el banco.

El Supremo estableció también la validez de la cláusula que obligaba al cliente al pago de una comisión de apertura. Pero no se pronunció, sin embargo, sobre otro de los gastos más importantes de una operación de compraventa de inmueble, los gastos de tasación.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como ya sucedió en diciembre de 2016, ha rectificado al Tribunal Supremo y ha declarado la abusividad de las cláusulas sobre los gastos hipotecarios y sobre la comisión de apertura.

Respecto a los gastos hipotecarios, el TJUE ha establecido que ningún juez nacional puede negar a un consumidor el abono de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca por ser contrario a la Directiva 93/13, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Igualmente, determina que ningún juez nacional puede moderar las consecuencias derivadas de la declaración de la abusividad de la cláusula y por tanto de su nulidad. Esto supone que aquella distribución que hizo el Tribunal Supremo sobre los gastos notariales y de gestoría no tiene razón de ser y, por tanto, se le deben restituir al cliente los gastos en su totalidad. No obstante, esta sentencia señala también que su contenido debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación nacional sobre el reparto de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, lo que cierra la puerta a la reclamación por los clientes del abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, igual que deja el criterio abierto al Tribunal Supremo sobre si la legislación nacional permite la distribución de gastos, como ha mantenido hasta ahora.

Otra cuestión importante, y resuelta por el tribunal, es la relativa a la validez de la comisión de apertura. Antes de las sentencias del Tribunal Supremo, la mayoría de las audiencias provinciales declaraban la nulidad esta comisión siempre que el banco no pudiera demostrar que iba ligada a un servicio realmente prestado o gasto habido, y siempre que fuese solicitado por el cliente.

Las audiencias provinciales señalaban, además, que la recepción de la solicitud del préstamo y estudio de solvencia de los clientes son actividades internas de la entidad bancaria que no proporcionan ningún servicio al cliente y, por tanto, no debe ser retribuido.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido ahora más allá y ha establecido el carácter accesorio de la cláusula relativa al pago por el cliente de la comisión de apertura. Por tanto, aunque dicha comisión forme parte del coste total, no puede considerarse una prestación esencial.

El TJUE obliga, además, y en consonancia con lo ya señalado por las audiencias provinciales, a que el banco proporcione información clara y suficiente al cliente sobre el funcionamiento concreto del mecanismo que supone el cobro de una comisión de apertura y del resto de las cláusulas del contrato, para que pueda valorar de manera inteligible las consecuencias económicas que suponen para él. Por tanto, se obliga al juez nacional a comprobar que las obligaciones de información que se le imponen al banco han sido cumplidas por este.

En la mayoría de los casos, los contratos celebrados con los consumidores adolecían de dicha transparencia e información, por lo que, igualmente, se abre la puerta a reclamar la nulidad de dicha cláusula y el abono al cliente de lo pagado por ella. Hay que tener en cuenta que las comisiones de apertura impuestas por los bancos suelen oscilar entre un 0,5% y un 1% del total del capital prestado, por lo que las cantidades a reclamar dependerán de cada caso concreto.

El criterio más favorable al consumidor ha sido mantenido recientemente por la Audiencia Provincial de Las Palmas en dos resoluciones del 21 de julio que han obligado al banco al pago de los gastos notariales, registrales y de tasación y los de la comisión de apertura. Sin embargo, el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 bis de Málaga ha mantenido el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2019, aunque sin pronunciarse sobre la tasación.

Tras la sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ya ha dictado una sentencia refrendando su criterio sobre el reparto de los gastos hipotecarios. En este fallo, el TS señala que, una vez declarada la nulidad de la cláusula por abusiva, se deben repartir los gastos de conformidad con la legislación nacional. Por tanto, los gastos notariales los ha repartido al 50% y los del Registro los ha atribuido al banco. Sobre lo que no se ha pronunciado aún el Supremo es sobre los gastos de gestoría, los de tasación o sobre la nulidad de la comisión de apertura, así que habrá que esperar un poco para conocer cuál es su criterio.

Abraham Huerta Corrales | Abogado LEAN Abogados