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  • El problema de la legitimación activa en procedimientos de ejecución hipotecaria cuando ha habido cesión del crédito

    26, Nov, 2018 | Inmobiliario | Ejecución hipotecaria con cesión de crédito

    1. El principio de rigor formal que debe presidir los procedimientos de ejecución hipotecaria

    Insisten tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 122/2013 y 28/2010) como el Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007) que, debido a la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa, en los procedimientos de ejecución hipotecaria deben observarse escrupulosamente todos los requisitos formales legalmente establecidos.

    Entre estos requisitos formales destaca el recogido en el artículo 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que dice que la certificación de dominio y cargas expedida por el Registrador deberá expresar “que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente”. Nótese que la LEC dice “hipoteca en favor del ejecutante”.

    2. Las cesiones de créditos

    En los últimos años, en nuestro país se han producido numerosas fusiones y absorciones entre entidades financieras, lo que ha dado lugar a la cesión global de activos y pasivos de una entidad a otra. Igualmente es frecuente que los bancos cedan créditos hipotecarios a fondos extranjeros, produciéndose entonces cesiones singulares de créditos hipotecarios. Es necesario recordar aquí que, si la cesión del crédito se produce iniciado el procedimiento de ejecución y el ejecutado se ha opuesto o se halla en rebeldía, cabría ejercitar –por mucho que parte de la doctrina lo niegue- el mal llamado retracto de créditos litigiosos previsto en el artículo 1535 del Código Civil (pero éste es un debate que hoy no abordaremos, así que prosigamos).

    Como decíamos, debido a los fenómenos de cesión de créditos -que nada tienen que ver con la “titulización” regida actualmente por la Ley 5/2015-, en la actualidad se están siguiendo en numerosos juzgados procedimientos de ejecución hipotecaria en los que el ejecutante no aparece en los asientos del Registro como titular del derecho real de hipoteca.

    3. Respuesta de las Audiencias Provinciales al problema de la legitimación activa

    La respuesta de las Audiencias Provinciales a este supuesto de hecho es totalmente dispar: unas niegan legitimación activa a quien no ha inscrito la cesión en el Registro (como la Sección 3ª de la AP Castellón, las Secciones 11ª y 25ª de la AP Madrid, la Sección 3ª de la AP Almería, la Sección 2ª de la AP Huelva, la Sección 6ª de la AP de Valencia o la Sección 16ª de la AP de Barcelona); otras, en cambio, reconocen legitimación activa al cesionario a pesar de no haber inscrito la cesión (como las Secciones 1ª y 2ª de la AP Girona, la Sección 1ª de la AP de Barcelona, la Sección 1ª de la AP Almería, la Sección 2ª de la AP de Cádiz o la Sección 14ª de la AP Madrid).

    Es sobre esta cuestión sobre la que se hace imprescindible un pronunciamiento del Tribunal Supremo, pues de lo contrario seguiremos viendo cómo, ante casos idénticos, hay soluciones dispares en cuestión tan trascendental como es en el reconocimiento de la legitimación activa en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

    En muchos de los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales la interpretación que hay que dar al artículo 149 de la Ley Hipotecaria (LH) se alza como base para negar o reconocer legitimación activa al cesionario ejecutante que no ha inscrito su derecho de hipoteca en el Registro. No desconozco que hay otros argumentos para defender cualquiera de las posturas –como, por ejemplo, el relativo a la aplicación o no del artículo 540 LEC, el relativo al tracto abreviado, el relativo a la interpretación a sensu contrario del artículo 150 LH, etc…-, pero el más utilizado y repetido es el que gira entorno a la interpretación que hay que hacer del artículo 149 LH, que en lo que ahora nos interesa, dice que “la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

    4. Opinión jurídica

    Desde nuestro punto de vista, y trataremos de explicarlo, lo verdaderamente trascendental no es tanto si el actual artículo 149 LH -tras reforma operada por Ley 41/2007- exige la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca con carácter constitutivo, ni tampoco si, para los casos de cesión global de activo y pasivo, la Ley 3/2009 excluye la aplicación del artículo 149 LH. La verdadera cuestión a dilucidar es si el acreedor que opta por beneficiarse de la sumariedad del singular procedimiento de ejecución hipotecaria debe o no cumplir con todos los requisitos formales que exige la LEC para este procedimiento, y entre los que destaca, el de acreditar que el ejecutante es el titular del derecho real de hipoteca que le permite que la ejecución sea una ejecución directa sobre un bien –el gravado con la hipoteca-, acreditación que, al ser este un procedimiento de base estrictamente registral, sólo puede hacerse mediante certificación de dominio y cargas expedida por el Registrador.

    Y decimos que esta es la verdadera cuestión a dilucidar porque, a nuestro modo de ver, la respuesta a la pregunta sobre el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción prevista en el artículo 149 LH no condiciona la respuesta a si el cesionario no inscrito tiene legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Es decir, que aunque el Tribunal Supremo -en contra del criterio que por ahora mantiene la DGRN en Resolución de 17 de Octubre de 2013- negara carácter constitutivo a la inscripción de la cesión del derecho de hipoteca, ello no significaría que el acreedor-cesionario que opta por el procedimiento de ejecución hipotecaria quedara exento de cumplir el requisito de tener que acreditar ser titular del derecho real de hipoteca mediante certificación de dominio y cargas.

    La razón de nuestra anterior afirmación estriba en que la inscripción registral en los procedimientos judiciales de base registral como el procedimiento de ejecución hipotecaria debería exigirse, no tanto por tener esta inscripción carácter constitutivo, sino por tratarse de una inscripción que reportará a quien la realiza una serie considerable de beneficios. Entre ellos, además de los clásicos que derivan de la fe pública registral, presunción de veracidad, legitimación, etc., aparecen también todos los derivados del singular y sumario procedimiento de ejecución hipotecaria, que se dirige directamente contra el bien gravado por el derecho real inscrito y en el que los motivos de oposición y medios de defensa del deudor son extremadamente limitados.

    Si se me permite el símil con las escritura públicas, parece que la inscripción se le debe exigir al cesionario del crédito hipotecario, no tanto por ser -si es que lo es- una inscripción constitutiva, sino por ser una inscripción, y permítaseme la analogía, “ad utilitatem”, es decir, que reportará un beneficio o utilidad a quien la practique.

    En definitiva, no parece lógico que quien voluntariamente esquiva al Registro pueda beneficiarse de un procedimiento judicial de base registral. Y esto es independiente de que la inscripción de la cesión tenga o no carácter constitutivo. Por lo tanto, reconocer legitimación activa en un procedimiento de ejecución hipotecaria debería hacerse depender -y esperemos que así lo haga el Tribunal Supremo- más que de la interpretación que se haga del artículo 149 LH, como pretenden muchas Audiencias Provinciales, de si seguimos aceptando que el procedimiento de ejecución hipotecaria, aunque haya mediado cesión del crédito hipotecario, es un procedimiento judicial de base registral (de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 130 LH) y que exige un cumplimiento escrupuloso de todos los requisitos legamente establecidos (según han considerado de manera reiterada tanto el Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional).

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