Delitos contra los derechos de los trabajadores durante la crisis del Covid-19

El delito contra los derechos de los trabajadores, del actual artículo 316 del Código Penal, delito especial propio, omisivo puro y de peligro concreto, requiere la infracción de una norma extrapenal como condición necesaria, aunque no suficiente, para completar la tipicidad penal, ya que no anuda la gravedad a la infracción de la norma preventiva y sí, en cambio, a la magnitud de la puesta en peligro del bien jurídico protegido, que no es ciertamente lo mismo.

La norma administrativa -con carácter básico, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales- agota su función en la designación de los responsables de las infracciones que contempla, sin perjuicio de que también sirve para acotar el ámbito de los “legalmente obligados”, lo que justifica que, en algún caso, se aluda también a las posibles responsabilidades penales. No obstante, debe resaltarse que la determinación de la autoría es extraña a dicho ordenamiento administrativo. Repárese, en fin, que la norma administrativa es limitadamente válida, pues a ella se remiten los tipos de los artículos 316 y 317, pero no interfiere en el tratamiento de la autoría en delitos de lesiones, únicos susceptibles de generar responsabilidad civil.

La dicción literal del tipo incluye la expresión nuclear de “facilitar medios”; bien que la doctrina haya ampliado tal concepto en el sentido de incriminar no ya la adjudicación del material adecuado e incluso la formación, sino la ausencia de control sobre la efectiva utilización de aquél.

En el caso del COVID-19 es diáfano; en virtud de lo establecido en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que el Gobierno de la Nación, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno con competencias delegadas a la Ministra de Defensa, al Ministro del Interior, al Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y al Ministro de Sanidad,  en sus respectivas áreas de responsabilidad, y en virtud de lo dispuesto en su artículo 12, las autoridades sanitarias  del territorio nacional, pero en especial el Ministro de Sanidad por razón de las amplísimas facultades conferidas en el artículo 13,  no solo no ha facilitado los medios de protección necesarios al personal sanitario de todas y cada una de las Comunidades y Ciudades Autónomas, sino que el entregado, tardíamente, ha sido insuficiente, incluso defectuoso, circunstancias a las que se puede añadir la falta de evaluación de los distintos puestos de trabajo y realización de protocolos, lo que ha contribuido de manera fundamental a alcanzar en el personal sanitario unas cifras de contagio entre el citado personal que han llegado a alcanzar a un número 48.046 casos desde el inicio de la crisis, de los que aproximadamente 70 han perdido la vida.

La doctrina científica y jurisprudencial no duda en señalar que, en el mundo empresarial, el empresario es quien ostenta en exclusiva el poder de dirección y organización.

Si ello es así, como lo es, no debe caber la más mínima duda de que las personas que ostentan los cargos que hemos señalado ut supra, quienes por razón del estado de alarma han asumido el poder de dirección y de organización en relación con el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para la protección de la salud pública, son quienes tenían la obligación de “facilitar medios” al personal sanitario, la cual no ha sido cumplida.

Insistiendo en el tema de la autoría, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado por una responsabilidad en cascada en esta materia, de las que son ejemplo sus Sentencias de 12 de noviembre de 1998 y 22 de diciembre de 2001. Así, de la mano de la norma laboral, se atribuye la máxima responsabilidad al empresario principal –ex artículo 10 del Real Decreto 171/2004-, que será solidaria en caso de que exista concurrencia con contratistas y subcontratistas –ex artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-. El examen de la normativa derivada de la situación del estado de alarma nos hace pensar que esa responsabilidad en cascada puede llegar a quienes durante todo este tiempo tenían la obligación de procurar al personal de sus respectivos Centros y Hospitales (como, por ejemplo, los Directores Gerentes de los Centros de Salud y Hospitales).

En nada se puede responsabilizar al personal sanitario de no haberse provisto de los medios de protección. En el hipotético caso de que, por parte de la Administración, se quisiera utilizar ese argumento, ningún valor exoneratorio de la responsabilidad penal se podría reconocer porque la omisión del empleador antecede y se consuma antes de iniciarse la acción u omisión del trabajador, por lo que su influencia a esos efectos es nula en ámbito del tipo del artículo 316 del Código Penal; más si cabe en el supuesto al que me refiero, en el que se objetiva la ausencia de la ineludible puesta a disposición del personal sanitario de los medios de protección y prevención de contagio del COVID-19.

A continuación, y para finalizar, se señalan una serie de hitos cronológicos que permiten subsumir la conducta observada por las autoridades sanitarias en el tipo delictivo al que me he referido en este artículo.

• 30 de enero de 2020: La OMS declara la emergencia sanitaria global.
• 24 de febrero de 2020: La OMS pide prepararse para una pandemia. El mismo día, la UE aconseja medidas estrictas de distanciamiento social.
• 11 de marzo de 2020: La OMS eleva el brote de corona virus a pandemia global.
• 12 de marzo de 2020: El Gobierno de la Nación anuncia que toma medidas; a esa fecha ya se contabilizan más de 3.000 contagiados y 84 fallecidos.
• 10 de abril de 2020: Alerta sobre adquisición de material defectuoso.
• 10 de mayo de 2020, a esa fecha el número de contagiados asciende a 227.436, de los cuales en número próximo a 48.000 es personal sanitario; habiendo fallecido a la misma fecha 26.744 personas, de los cuales unos 70 corresponden a fallecimiento de personal sanitario.

     Anselmo Loscertales | Socio LEAN Abogados